第2章 《总则编司法解释及关联规定对照解读》:一般规定
总则编司法解释 民法典等关联规定
第一条 民法典第二编至第七编对民事关系有规定的,人民法院直接适用该规定;民法典第二编至第七编没有规定的,适用民法典第一编的规定,但是根据其性质不能适用的除外。
就同一民事关系,其他民事法律的规定属于对民法典相应规定的细化的,应当适用该民事法律的规定。民法典规定适用其他法律的,适用该法律的规定。
民法典及其他法律对民事关系没有具体规定的,可以遵循民法典关于基本原则的规定。《民法典》
第11条 【优先适用特别法】其他法律对民事关系有特别规定的,依照其规定。
第10条 【习惯作为处理民事纠纷依据】处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。
《立法法》
第92条 同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定。
第94条第1款 法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。
要点解读
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》(上篇要点解读部分以下简称解释)第1条是关于民法适用的规定。
该条规定共有三款,分别就民法典分编与总则编的适用、民法典与其他民事法律的适用、民法基本原则与具体规则的适用进行了明确。
第1款规定了各分编规定优先于总则编规定适用,简言之便是“特别规定优先”。这不仅是民法典立法采用“提取公因式”方式的当然结果,同时也符合通常的法律适用模式。民法典第二编至第七编分别为物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任。关于该款“根据其性质不能适用的除外”,如总则编第六章关于民事法律行为的规定,主要侧重财产行为。因此,就某些身份行为而言,即使各分编未有规定,也不能当然适用总则编第六章的规定,而应在对该身份行为具体性质判断的基础上再行确定是否适用。
第2款规定了其他民事法律具体规定优先于民法典适用,可称为“特别法优先”。需注意,该款所谓的“民法典规定”,并非限于民法典总则编的规定,也包括各分编的规定。由于民法典是民事法律关系的基本法,其侧重就最基本、最重要的领域、内容作出较为原则的规定,不可能囊括民事法律关系的方方面面,也不能就某一领域、某一问题作出非常详实具体的规定。为此,民法典第11条规定了优先适用特别法。有观点认为我国立法法已经就一般法与特别法的关系作出规定,民法典无须重复规定,但考虑到我国制定了诸多单行民商事法律法规,民法典实施后,尽管原《物权法》《合同法》等9部民事法律同时废止,但没有纳入民法典的《著作权法》《专利法》《涉外民事关系法律适用法》等继续存在和适用,大量商事法律的效力也没有变化,为减少认识上的分歧,统一法律适用顺序和标准,民法典第11条仍有规定的必要。解释第1条第2款即对该条的进一步细化。但需注意,适用该款需满足于下述条件:一是属于同一民事法律关系。若并非同一民事法律关系,则不属于是否排除民法典适用的问题,不同民事法律关系分别适用即可。二是其他民事法律属对民法典相应规定的细化。若并非具体规定,仍属较为原则或与民法典规定详实程度大体相当或者属于不一致的规定,则不应作为特别法的细化规定来看待。应予说明的是,这里的“民事法律”应是指民商事法律。
此外,需注意对该款最后一句“民法典规定适用其他法律的,适用该法律的规定”的理解。该内容主要指民法典在就某一问题作出一般规定后又规定其他法律另有规定除外的情形。民法典作出这样的规定,表明就该问题的特别适用立法时即已作出判断。可以说,该问题下的法律冲突在立法时已被解决,直接按照民法典规定的其他法律适用即可。
第3款明确了民法基本原则与具体规则的适用关系。在有具体规则的情形下,不宜绕过具体规则而径行适用基本原则,这是法律适用的重要要求,以防止过大裁量权的出现,防止具体法律制度被架空。关于民法典明确的基本原则,主要体现在总则编第一章第4条至第9条,分别规定了平等原则、自愿原则、公平原则、诚信原则、守法和公序良俗原则、绿色原则。此外,总则编第131条、第132条也明确了权利与义务相统一、禁止权利滥用的原则。另需注意,民法典第10条还规定了“法律没有规定的,可以适用习惯”。那就产生了在没有法律明确规定的情形下,究竟是适用习惯还是适用民法基本原则的问题。我们认为,解决这一问题,应在基本原则与具体规则范畴下来理解习惯。此时,应将习惯理解为一种具体规则。因此,习惯一般优先于基本原则适用,但不符合公序良俗原则的除外。同时,为避免出现法院应对当事人主张的一切习惯进行查明与适用作出回应,民法典并未就此作出规定。
总则编司法解释 民法典等关联规定
第二条 在一定地域、行业范围内长期为一般人从事民事活动时普遍遵守的民间习俗、惯常做法等,可以认定为民法典第十条规定的习惯。
当事人主张适用习惯的,应当就习惯及其具体内容提供相应证据;必要时,人民法院可以依职权查明。
适用习惯,不得违背社会主义核心价值观,不得违背公序良俗。《民法典》
第10条 【法律适用】处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。
第1条 【立法目的】为了保护民事主体的合法权益,调整民事关系,维护社会和经济秩序,适应中国特色社会主义发展要求,弘扬社会主义核心价值观,根据宪法,制定本法。
《关于深入推进社会主义核心价值观融入裁判文书释法说理的指导意见》
第4条 下列案件的裁判文书,应当强化运用社会主义核心价值观释法说理:
(一)涉及国家利益、重大公共利益,社会广泛关注的案件;
(二)涉及疫情防控、抢险救灾、英烈保护、见义勇为、正当防卫、紧急避险、助人为乐等,可能引发社会道德评价的案件;
(三)涉及老年人、妇女、儿童、残疾人等弱势群体以及特殊群体保护,诉讼各方存在较大争议且可能引发社会广泛关注的案件;
(四)涉及公序良俗、风俗习惯、权利平等、民族宗教等,诉讼各方存在较大争议且可能引发社会广泛关注的案件;
(五)涉及新情况、新问题,需要对法律规定、司法政策等进行深入阐释,引领社会风尚、树立价值导向的案件;
(六)其他应当强化运用社会主义核心价值观释法说理的案件。
第5条 有规范性法律文件作为裁判依据的,法官应当结合案情,先行释明规范性法律文件的相关规定,再结合法律原意,运用社会主义核心价值观进一步明晰法律内涵、阐明立法目的、论述裁判理由。
要点解读
解释第2条是关于习惯适用的规定。
该条共三款,分别就民法领域的习惯的概念、习惯的证明、习惯的排除适用作出规定。
第1款就民法范畴下(民法典第10条)习惯的概念进行了较为明确的界定。作为民法法源的“习惯”,并非包括所有的民间习俗和惯常做法,而仅限于国家认可的民事习惯,即在一定区域、行业范围内,基于长期的生产生活实践而为多数人所知悉并普遍遵守的民间习俗、惯常做法等。它是在人们长期的生产生活实践中形成的一些行为规则,特定的群体具有将其作为行为规则、约束自身行为的内心确信,从而自觉或不自觉受其约束。简言之,一方面要求具有恒定性、长期性、内心确信性;另一方面要求具有具体行为规则属性,可具体引导一定群体的行为。
第2款就习惯的证明作出规定。实践中,适用习惯处理民事纠纷一般需满足三个条件:一是法律没有规定;二是该习惯不违背公序良俗;三是当事人主张适用习惯的,应当就习惯及其具体内容提供相应证据。法院只有在必要的情况下才可以依职权查明。习惯的证明虽然较为困难,但仍是可以被证明的。若是地域习惯,可通过该地域多数人们是否知晓并遵守来了解;若是行业习惯,可通过该行业中多数的具体从业者来了解。具体的方式,可以采用样本随机抽选等方式。从习惯形式而言,如果可以称为习惯甚至习惯法,无疑应存在某种具体的规则形式,可从这方面探究或了解。由谁来证明习惯的问题,按照《民事诉讼法》“谁主张,谁举证”的原则,一般应由主张适用习惯的当事人就习惯的存在及相应内容举证。当然,由于习惯一经认定将作为裁判的法律依据甚至法律渊源,这对当事人相关权益影响很大,因此法院在必要时可依职权查明。而关于“必要”的判读,若当事人已初步证明习惯客观存在且与案件审理存在关联性,但习惯的内容尚不清晰具体的,可认为属于“必要”的情形。此外,若习惯内容可能涉嫌违反法律法规强制性规定,可能损害国家、社会、他人合法权益的,也应认为属于“必要”的情形。
第3款就习惯的排除适用作出规定。不适用习惯的情形有不少,该款主要就违背社会主义核心价值观或公序良俗时不适用习惯作了明确。民法典第1条将“弘扬社会主义核心价值观”作为民法典的立法目的之一进行了规定。第8条也将守法与公序良俗明确为民法基本原则。从我国国情来看,社会主义核心价值观与公序良俗虽有一定区别,但本质上都是弘扬社会公德与倡导社会正能量的。由于公序良俗原则在总则编解释中另有涉及,此处不再对公序良俗进行赘述而仅就社会主义核心价值观进行阐述。其他法律是成文的道德,道德是内心的法律。社会主义核心价值观本身属于意识形态范畴,并不具有规范效力和强制约束力,但被写入民法典后则具有了明确的指引意义。虽然民法典第1条属立法目的条款,一般情况下并不能直接作为裁判条款,但关于社会主义核心价值观的内涵、精神等却可作为释法说理的内容得到强化,以发挥其对民事活动、公共秩序、民事权利行使等的规范、引领、保护作用,对强化规则意识、引领社会风尚、维护公共秩序具有重大意义。最高人民法院也于2021年初出台了《关于深入推进社会主义核心价值观融入裁判文书释法说理的指导意见》,要求强化运用社会主义核心价值观在裁判文书中的释法说理,并就应当运用的情形及案件类型进行了明确。需注意,该意见虽然明确了应当强化社会主义核心价值观释法说理的案件类型(第4条),但若有规范性法律文件作为裁判依据的,应先释明规范性法律文件的规定,再运用社会主义核心价值观进一步释法明理(第5条)。
总则编司法解释 民法典等关联规定
第三条 对于民法典第一百三十二条所称的滥用民事权利,人民法院可以根据权利行使的对象、目的、时间、方式、造成当事人之间利益失衡的程度等因素作出认定。
行为人以损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益为主要目的行使民事权利的,人民法院应当认定构成滥用民事权利。
构成滥用民事权利的,人民法院应当认定该滥用行为不发生相应的法律效力。滥用民事权利造成损害的,依照民法典第七编等有关规定处理。《民法典》
第132条 【民事权利不得滥用】民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。
《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》
第1条 申请宣告失踪或宣告死亡的利害关系人,包括被申请宣告失踪或宣告死亡人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与被申请人有民事权利义务关系的民事主体。宣告失踪不是宣告死亡的必经程序,利害关系人可以不经申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。但是,为了确保各方当事人权益的平衡保护,对于配偶、父母、子女以外的其他利害关系人申请宣告死亡,人民法院审查后认为申请人通过申请宣告失踪足以保护其权利,其申请宣告死亡违背民法典第一百三十二条关于不得滥用民事权利的规定的,不予支持。
要点解读
解释第3条是关于滥用民事权利的规定。
该条分为三款,分别就认定构成滥用民事权利时需考量的因素、行为目的为损害利益的民事权利滥用、滥用民事权利的法律后果进行了规定。
民法典第132条确立了“不得滥用民事权利”的原则,该原则的适用须满足以下条件:一是须有权利的存在。如无权利而施加损害于他人,则属侵权行为,而非权利滥用。二是须权利人有与权利行使相关的行为。此种行为可为积极行为,亦可为消极行为。三是须权利人的行为有堪称滥用的违法性,即有造成损害国家利益、社会公共利益或他人合法权益的后果。
如何判断是否构成滥用民事权利,民法典并未作出明确规定,为此,解释第3条第1款进行了明确,即人民法院可以根据权利行使的对象、目的、时间、方式、造成当事人之间利益失衡的程度等因素作出认定。权利具有社会性,权利人行使权利的自由是相对的自由,超越这一自由的权利行使即超出了权利的正当界限,具体需根据个案综合考量权利行使的时间、方式、对象、造成的利益失衡程度等因素,综合评判权利的形式是否在当事人之间造成了利益严重失衡。
此外,第2款还明确了“以损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益为主要目的行使民事权利的”,应认定构成滥用民事权利。该款不仅有目的上的限定(损害利益),同时也明确了对象(国家、社会、他人)。需注意,该款仅针对“主要目的”的情形,若并非以损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益为主要目的而以其他合法目的行使权利但客观上出现了损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的结果,则并非一定构成权利滥用。
就滥用民事权利行为的法律后果而言,应给予否定性法律评价,第3款即明确该滥用行为不发生相应的法律效力。但需注意,此时的效力否定仅限于滥用行为本身,并不包括权利合理行使的部分。除此之外,若权利滥用造成了他人损害,一般情形下,受害人有权按照民法典侵权责任编(第七编)规定请求行为人承担侵权责任。当然,若滥用权利构成违约,相对人也可请求行为人按照合同编规定承担违约责任,如买卖合同加害给付的情形。