第4章 《著作权类》：网盘服务商怠于采取屏蔽措施构成侵权

——解析“通知—必要措施”规则下网络服务提供者的法律责任

杨德嘉[1] 李思頔[2]

案情回顾

小游是一位追剧爱好者，每当有热播剧播出时，小游都会寻找相关视频资源尽早观看。2017年正值《三生三世十里桃花》影视剧（以下简称涉案作品）热播，小游在电视卫视中看到该剧开播后就深陷剧情之中，不仅在电视上追剧，还在网络中寻找视频资源。经过查找，小游发现在涉案作品还在播放期间，B公司经营的B网盘中有大量用户分享的涉案作品视频文件，这些视频既可以分享、保存在小游自己的网盘帐号内，也可以下载。小游有些困惑，因为在观看影片时影片结尾显示了涉案作品的独家信息网络传播权由Y公司享有，那么在B网盘中传播的这些视频文件真的没有问题吗？带着这个问题小游联系了Y公司。

Y公司在知晓这一情况后表示很震惊，因为在涉案作品开播之前Y公司就向包括B公司在内的各大互联网平台发过预警函，提示大家防范平台中可能会发生的侵权行为。Y公司随后马上在涉案作品能在播出的这段时间内向B公司的投诉邮箱中发送了几十封侵权投诉的通知邮件。但是，在邮件发出后，Y公司发现仍然有一万多条B网盘用户利用网盘服务侵权分享涉案作品视频文件链接。Y公司为了维护自身权益将B公司起诉至法院，认为B公司没有及时断开侵权链接并删除视频文件、没有对反复侵权用户及时采取封禁等措施，也没有采取技术手段屏蔽用户上传、存储、分享涉案作品视频文件，应当停止侵权并赔偿经济损失和合理开支。

然而B公司认为，涉案作品视频文件是B网盘用户自行上传到其个人账户中，不能要求B公司查看并进行处理；B网盘的分享功能是向用户提供的一种私密分享，而将分享链接发布到微博等平台上是用户的行为，与B网盘的分享功能无关，且案件在审理过程中B公司已断开了全部涉案链接。

此时，案件的争议焦点在于：B公司是否在收到通知后及时断开了涉案链接？B公司是否应当采取屏蔽措施制止侵权？B公司是否应对重复侵权的用户采取必要措施？

法理分析

（一）B公司是否在收到通知后及时断开了涉案链接

设置“通知—删除”规则的目的，在于促使网络服务提供者在其控制范围内尽可能制止用户侵权的损害后果扩大。因此，在具体案件中判断是否“及时”，应当根据最终的实际效果进行判断，即网络服务提供者在其能力范围内采取相应措施后，是否仍存在较为严重的侵权和较为明显的损害后果。相关版权管理部门的规定具有一定的针对性和参考性，但鉴于个案之间在服务模式、链接数量、作品类型、市场价值、紧急程度等方面可能存在巨大差异，故不宜“一刀切”式地将“24小时内”作为考量是否及时断开链接、认定网络服务提供者是否具有过错的唯一因素。对此，一方面可以通过涉案链接的数量判断，另一方面可以通过涉案链接传播涉案作品的次数评估。故法院根据现有证据和双方当事人的举证证明情况，认定B公司在收到通知后并未及时对全部涉案链接采取断开措施，放任部分涉案链接持续、大量传播涉案作品，致使侵权范围和规模进一步扩大，应对由此导致的损害扩大部分与网络用户承担连带责任。

（二）B公司是否应当采取屏蔽措施制止侵权

收到通知后及时断开侵权链接，是网络服务提供者免于承担侵权责任的必要条件，但并非充分条件。否则，即便及时断开，往往也会使侵权用户、权利人和网络服务提供者之间陷入“侵权—通知—断开—再侵权—再通知—再断开”的往复循环之中，难以有效制止用户的持续侵权和权利人损失的扩大。尽管B公司接到通知后陆续断开侵权链接，但在涉案作品首轮播出的近一个月内侵权链接却呈倍速式增长，综合考虑以下因素，认定B公司应当却怠于采取屏蔽措施制止用户分享涉案链接，导致相应损害后果的发生，应当承担连带责任：首先，B公司具备相应的信息管理能力等条件，B网盘的服务性质、技术特点、运营方式、用户使用情况及相关处理经验等决定了B公司有能力对用户对外传播的涉案视频文件与涉案作品的相关性做出判断。其次，采取屏蔽措施具有可行性和合理性，运用MD5值校验、视频指纹比对、关键词屏蔽等业内常规技术制止用户分享侵权链接，无论是从现有技术水平还是从日常应用成本角度看，均不会使B公司面临难以克服的技术障碍或不合理的成本负担，更不会导致B网盘因此无法正常为用户提供服务，影响运营和发展。再次，采取屏蔽措施对实现有效制止侵权具有必要性，B公司若将事后停止措施（及时断开链接）与事先预防措施（制止分享链接）结合使用，可以明显遏制用户侵权结果的产生和扩大，大大减少权利人损失，同时也能在很大程度上降低自身承担侵权责任的风险，从长远来看亦更加有利于实现网络服务提供者与著作权人的利益平衡。最后，采取屏蔽措施并不会对B网盘用户的利益造成不合理的损害，现有的技术手段及其应用水平足以避免因采取合理的预防侵权措施致使用户不能对其享有合法权利的内容进行正当分享的“误伤”情况大量出现，而用户反通知机制亦可以起到查漏补缺的作用。因此，合理地对侵权传播进行屏蔽更加有利于平衡网盘用户与著作权人之间的利益，也更加符合法律法规的制定目的。

（三）B公司是否应对重复侵权的用户采取必要措施

B公司作为B网盘的经营者，根据涉案链接中含有的用户uk值等其所掌握的相关信息，应当知道哪些用户实施了涉案侵权行为以及相关的时间、数量、是否存在反复侵权等具体情况。然而B公司既缺乏针对侵权用户如何采取相应措施的明确标准和机制，亦未及时对重复侵权用户采取限制分享或封禁的必要措施，导致这些用户的侵权行为在被其放任的状态下得以持续和反复发生，造成了Y公司损失的扩大，故其应依法对该扩大部分与用户承担连带责任。

知识拓展

（一）“通知—必要措施”规则的基本含义

网络服务提供者责任规则的规定，最早源自1998年美国《千禧年数字版权法案》（DMCA）中的“通知—移除”规则，该规则亦被称为“避风港规则”。其核心内容为“对于客户利用网络信息存储、定位服务而从事的侵权活动，如果网络服务提供者在收到版权人的投诉通知后，能及时将涉嫌侵权的内容予以移除或采取断开链接等措施，则可以对版权人的侵权指控主张免责”。[3]

“通知—移除”规则在我国被采用，最早见于2000年的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》。[4]2006年出台的《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》），进一步明确了网络服务提供者在接到权利人通知后应当立即删除或断开链接，对于符合这一规则等条件的网络服务提供者可免除赔偿责任。因而这一规则也被称为“通知—删除”规则。但由于《条例》仅针对信息网络传播权，适用范围具有一定局限性。2010年施行的《中华人民共和国侵权责任法》将前述规则进一步发展为“通知—必要措施”规则，即网络服务提供者在接到通知后未及时采取必要措施的，对损害扩大部分承担连带责任，并将适用范围拓宽到了各种民事权益中。其后，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》等司法解释，以及《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》（以下简称《指南》）等文件陆续出台，对“通知—必要措施”规则中是否及时的认定、有效通知的内容、合理措施的方式、反通知的恢复等具体内容不断加以丰富。2021年施行的《民法典》将这一规则进行了全面归纳，对于网络服务提供者的责任进一步加以明确，并明晰了“通知—转通知及必要措施—反通知—再次转通知及维权告知—终止必要措施”的完整流程。[5]

可以看出，《民法典》的“通知—必要措施”规则相较《条例》时的“通知—删除”规则已发生了较大变化，一是在适用范围上进一步扩张；二是在必要措施方式上进一步丰富；三是在规则流程上进一步完善；四是在责任认定上进一步明晰。这一调整对原“通知—删除”规则的补足，更好地适应和回应了我国互联网经济模式的发展现状，为权利人、用户、网络服务提供者三方行为和责任认定提供了明晰指引，有效平衡了三方利益。

（二）“通知—必要措施”规则的适用

《民法典》的“通知—必要措施”规则虽然涉及三方主体，但其中的核心无疑是网络服务提供者。因此，从网络服务提供者的角度，如何去理解和落实这一规则，将在很大程度上影响到相关规定的实际适用效果。

1.“要不要”处理

（1）“通知—必要措施”规则的启动前提

表面上看，“通知—必要措施”规则的第一步是权利人的“通知”，但对于该规则的正式启动，其前提应为该通知系有效通知。

当网络服务提供者接到权利人的侵权通知后，是否需要对通知中涉及的侵权内容进行处理及相应后果，即根据通知的有效性有所区分。如经审查认定该通知系有效，则为避免连带责任的承担，应随之进行转通知并采取必要措施。而对于不符合相关规定的通知，网络服务提供者在收到后即便不采取相关措施，通常也不会因此而承担责任。但在实践中，部分网络服务提供者会出于审慎考虑，在收到的通知存在瑕疵的情况下联系权利人要求其进行补充或完善，如此后未得到回复或仍不构成有效通知，则不予处理亦无不当。

（2）有效通知的认定

《条例》第十四条对有效“通知”需具备的内容进行了规定[6]，《指南》第9.21条对“通知的认定”作出了进一步明确和细化；《民法典》第一千一百九十五条亦明确了通知应包括构成侵权的初步证据和权利人真实身份信息。从相关规定来看，有效的通知一方面需要提供权利人的真实身份、权利基础和所主张的侵权事实，另一方面需要提供足以定位侵权内容的信息，以使网络服务提供者足以据此进行转通知并依法采取必要的措施，从而有效防止侵害的进一步扩大。

2.如何处理

（1）关于“必要措施”

1.不限于“删除”措施

“通知—删除”这一名称具有一定程度的误导性，容易使人简单地认为删除通知所涉的内容即足以使网络服务提供者免责。尽管在网络服务发展初期，在这一理解的基础上所采取的“一删了之”的做法并未引发进一步的法律争议，且在一定程度上取得了良好的效果，但是随着网络技术的不断升级拓展和网络服务类型的日益丰富，用户利用网络服务传播侵权内容变得更加便捷，传播效率与影响范围也与日俱增。在此情况下，如果仍简单套用“通知—删除”的方式，则很容易导致侵权用户、权利人和网络服务提供者之间陷入“侵权—通知—删除—再侵权—再通知—再删除”的往复循环之中，难以有效制止用户的持续侵权和权利人损失的扩大，造成权利保护目的无法实现的窘境。正因如此，相应规则才逐步细化，发展为今天的“通知—必要措施”，并最终在《民法典》第一千一百九十五条中被明确为“删除、屏蔽、断开链接等必要措施”。

在实践中，为了真正发挥该规则在权利保护中的作用，应当遵循该规则的立法目的，对“必要措施”的采取作出合理判断，明确收到通知后的“删除”仅是防范侵权扩大的必要手段之一，是网络服务提供者免责的必要条件而非充分条件。在侵权主体、侵权对象、侵权行为、侵权方式等足够明确，且网络服务提供者以现有技术能力和合理运营成本能够实现的情况下，应依法积极采取包括过滤、屏蔽在内的预防侵权的其他合理措施。另外，对于反复、严重、恶意实施侵权的用户，如不采取进一步的措施，往往也难以遏制这些侵权行为的源头，因此对其采取相应的封禁措施也应当纳入“必要措施”的范围，这样才能有效平衡各方权益。

例如，在前文所介绍的案例中，法院即认定B公司应当采取事前制止分享链接等预防侵权措施，对于重复侵权用户亦应采取限制分享或封禁的屏蔽措施等。这些处理方式均在“必要措施”的范畴之内。

2.采取预防侵权的合理措施的考量因素

结合前文论述，屏蔽等预防侵权措施对于网络服务提供者来说提出了更高的注意要求和技术要求，因此也需要综合相关因素判断。具体考虑网络服务提供者所提供的服务类型、所具备的技术能力、相关措施的可操作性等因素。尤其这些措施必然会对网络用户权益产生较大影响，因此还需考量对用户权益和公共利益所造成的损害程度和救济可能来判断是否应当采取。

以本案中涉及的视频文件为例，需综合考虑到的因素包括：第一，网络服务提供者具备相应的信息管理能力等条件；第二，采取屏蔽措施具有可行性和合理性，即可以明显遏制侵权的产生、扩大，减少权利人损失，从长远来看更有利于实现网络服务提供者和著作权人的利益平衡；第三，采取屏蔽措施对实现有效制止侵权具有必要性，即屏蔽措施技术成熟并被广泛运用，相关措施的采取不会给网络服务提供者造成技术障碍或不合理的成本负担；第四，采取屏蔽措施并不会对用户的利益造成不合理的损害，即对被屏蔽的用户“误伤”可能性较低，且具有相应反通知等机制合理、便捷解决。本案通过对上述四项因素的考量，最终认定合理地对侵权传播进行屏蔽更加有利于平衡网盘用户与著作权人之间的利益，也更加符合法律法规的制定目的。而B公司怠于采取屏蔽措施则应就损失扩大部分承担法律责任。

（2）“转通知”与“反通知”

不论是在规则的初期确立，还是在当前对规则的理论研究和实践适用，对“通知—必要措施”规则的关注往往集中在第一阶段的通知及必要措施采取程序，而后续的“转通知”和“反通知”往往被严重忽略。一方面网络服务提供者为了规避责任承担的风险，直接采取必要措施较为简单高效，另一方面被采取措施的用户在有合理理由的情况下也往往会主动联系网络服务提供者提出不侵权证明。因此在实践中，网络服务提供者进行转通知的动力不足。但转通知程序的缺失既偏离了该规则平衡权利保护和表达自由之立法本意，也极易导致当存在合理使用情形、恶意投诉举报等情况下的误删，而损害上传者的合法权益。

《民法典》规定了网络服务提供者的双重转通知义务，即在收到权利人侵权通知后转通知网络用户，在收到用户反通知后转通知给权利人，表面上看这一义务的施加客观上虽增加了网络服务提供者的转递成本，但也应当看到，一方面当网络服务提供者在履行转递义务后所采取和解除必要措施的行动均有合理依据，有效免除责任承担；另一方面对原先单方通知即删除的“简单粗暴”加以修正，有利于减少恶意投诉等不正当行为。

（3）“及时”的认定

虽然《民法典》对于“通知—必要措施”规则中网络服务提供者收到通知后的转通知和必要措施采取都作出了“及时”的限定，但对于何为“及时”并未加以明确。目前对于“及时”的认定聚焦于必要措施的采取，从目前相关司法解释和规章规范中的规定来看，一部分为是否及时的认定规定了相关考量因素，另一部分为针对特定行业采取必要措施的时限进行明确。但需注意的是，设置“通知—必要措施”规则的目的之一在于促使网络服务提供者在其控制范围内尽可能制止用户侵权的损害后果扩大。因此，在具体案件中判断是否“及时”，应当根据最终的实际效果来进行判断，即网络服务提供者在其能力范围内采取相应措施后，是否仍存在较为严重的侵权和较为明显的损害后果。鉴于个案之间在服务模式、链接数量、作品类型、市场价值、紧急程度等方面可能存在巨大差异，故不宜“一刀切”式地将24、48、72小时或三日、五日等时限作为考量是否及时断开链接、认定网络服务提供者是否具有过错的唯一因素，还需结合具体案件中涉及的链接数量、传播作品的次数而给权利人造成的损害后果等因素综合评估判断必要措施采取是否符合“及时”要件。

从实践角度来看，对于“及时”的判断，“时间”并非是关键要素，最本质的应从“流量”这一权利人损失和侵权人获利来实际考量。具体而言，可以参考通知后、删除前两个时间节点中，平台内整体侵权行为数量的变化，以及单个侵权内容的流量、下载、传播数量的变化。[7]

（三）“通知—必要措施”规则适用中的利益平衡

网络服务提供者所运营的信息存储、内容分发等各类平台，既为内容创造者（权利人）提供了内容传播和宣传的渠道，也为用户提供了信息获取和思想表达的空间，而其自身也能够通过平台的健康发展获得相应收益。权利人、网络服务提供者和用户三者之间，并不存在非此即彼的利益冲突，相反完全可以实现互利共赢的局面。实现共赢局面的关键，即在于“通知—必要措施”规则的正确适用，而重中之重就是如何在三方的利益之中找到平衡点。

面对网络服务多样化的现实，我们在适用“通知—必要措施”规则的过程中，需要清醒地认识到，确认三方权责边界应因服务类型和个案情况的差异而具体问题具体分析，切忌“一刀切”。以本案涉及的网盘服务为例，网盘技术的发展推动了本地存储向云端存储的进步，而一般来说，用户在合法获取相关作品后存储在自身的存储介质中自行浏览、学习等是其合法权利，因而在自身的账号中上传、浏览、下载的行为并无不当，但对外进行传播则将构成侵权。因此，在“通知—必要措施”规则适用中，如对用户自身范围内使用存储空间的行为进行过度干预，则极有可能影响用户合法权利的行使；如对用户明显的侵权行为置之不理或仅仅采取删除、断开链接的方式，则将导致侵权难以遏制，权利人的损害不断扩大；而如对网络服务提供者提出过高的注意义务和措施要求，则又将不合理地增加其运营成本和法律风险。因此，如何随着技术和产业的不断发展，准确地适用“通知—必要措施”这一规则，既要回归到《民法典》的相关规定本身，在准确理解的前提下妥善适用法律对三方行为进行评价，也要在具体应用场景中结合个案情形全面、深入的分析，力求实现三方利益的动态平衡。

普法提示

“通知—必要措施”规则原本应该是权利人与服务商配合，共同有效制止用户侵权的机制，目的是实现利益平衡、良性发展，但现在却很遗憾地成为了双方博弈、对抗的主战场。

服务商若将仅起到事后停止侵权作用的断开链接，与起到事先预防作用的屏蔽措施结合使用，无疑可以明显遏制用户侵权结果的产生、扩大，亦将大大减少权利人的损失，同时也能在很大程度上降低自身承担侵权责任的风险。从长远来看，更加有利于实现服务商与著作权人的利益平衡，促进二者之间的共存、共赢和共同发展。

最后，希望权利人、服务商可以从对抗走向合作。本身法律机制的设置也是让双方合作去制止用户侵权。希望随着互联网相关产业的不断发展和规范，能够在不远的将来有所改观。