“法制统一”新诠
——从海南自由港建设和深圳获授权深化改革开放谈起
史际春[1]
2020注定是不平凡的一年。中国发挥体制优势，成功抗击了突如其来的新冠肺炎疫情；同时以更自信、更开放的姿态应对极其复杂的百年未有之变局，深化改革开放的重大举措和法治大事频出。其中，中共中央、国务院印发《海南自由贸易港建设总体方案》，将海南自由贸易港建设提上议事日程，要在海南全岛实行具有国际竞争力的零关税、低税率、简税制的税收制度，吸引高端人才打造人才集聚高地，吸引跨国公司设立区域总部等；以及中共中央办公厅、国务院办公厅印发《深圳建设中国特色社会主义先行示范区综合改革试点实施方案（2020—2025年）》，以清单批量授权方式赋予深圳在重要领域和关键环节改革上更多自主权，推出27条改革举措和40条首批授权事项，尤令世界瞩目。
然而，“法制统一”是我国法治的一项基本要求和重要原则，单一制国家的法制必须是统一的。但经济特区、自由贸易港等可能存在突破现行法律规定的新政策、新规范“试点”情况，就此而言法制并不“统一”，从而提出了如何理解这些特殊制度与国家法制“统一”之问，涉及个别法律、政策、法规规章、司法解释、相关做法等是否合宪或与上位法相抵触的问题。“法制统一”是否意味着个案“同案同判”，“同案”能否“同判”，也成为多年的热门话题。
因此，对于如何理解和践行“法制统一”这一重大法治命题，值得作一探究。
一、“法制统一”的含义
作为单一制国家，法制必须是统一的，这是国家统一、全国统一大市场和法治的必然要求，是我国一直以来坚持的一项重要法治原则。
《宪法》第5条第2款、第3款规定：“国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”按照《宪法》第100条的规定，地方性法规不得与上位法相抵触。[2]同时，党中央要求把所有规范性文件纳入备案审查范围。党的十八届四中全会决定要求，加强备案审查制度和能力建设，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件，禁止地方制发带有立法性质的文件；十九届四中全会决定进一步要求，加强宪法实施和监督，落实宪法解释程序机制，推进合宪性审查工作，加强备案审查制度和能力建设，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件。[3]
因此，按照“法制统一”的法律文义，“不得抵触”是其基本的含义和要求，“统一”是指不同层级法律渊源的文本一致性。“法制”（legal system）就其概念而言，本义也是指一种静态的规则体系暨制度、规定。
然而，法治是动态的，法制与法治密不可分，法治是法制和国家、社会、经济、市场等动态运行的过程和结果。宪法的条文或规定是框架性的，具体的法律法规、政策和做法是否与宪法抵触并无清晰的文本对应，比如宪法没有规定是否都与宪法不相抵触。而且，调动中央和地方两个积极性是我国作为发展不平衡、存在地区差异、人口众多的多民族大国的一个永恒话题，地方政权需在地方管理和发展中发挥主观能动作用，国家还实行少数民族区域自治，设立特别行政区、经济特区、开发区、自由贸易区等，此次更是将海南全岛划作自由贸易港，实行特殊的制度。改革和发展无止境，“试点”也是中国一大特色。这就涉及对“法制统一”应如何理解，是否只要求“不抵触”，怎样才是“不抵触”的问题。
宪法是国家根本法，是统率其他法律法规和整个法治的基本暨最高准则。中国共产党领导人民建国立宪，实行中国特色社会主义制度，保障人民民主和各民族平等、团结互助与和谐，维护国家主权，形成与宪法确立的国体和政体高度一致的实践。《宪法》和上位法的条文有的概括、有的具体，其规定和原则也有层次高低之分，而且是可以按照法定程序修改的。就宪法规定的层次而言，比如权力在民、协商民主、法律保留、民主集中、公民批评建议和控告检举权，则是从高到低的宪法原则，涉及是否必须坚持、能否变通、如何变通的问题。宪法不时修正也是各国的常态，在应修正尚未修正期间，违反某项宪法规定在所难免，且可能是正当而必要的。作为地方性法规之上位法的行政法规、法律等更是如此。
因此，“法制统一”所要求的“不相抵触”，不应当是《宪法》和上位法的具体规定及条文，而应是宪法法律在实施中形成的一种合乎主流意识的依宪治国状态，一种动态的包含着中国特色社会主义理念和价值取向的优良秩序。不得与《宪法》和上位法相抵触的，不只是立法，还应当包括《立法法》规定的“立法”以外的规范性文件、政策、做法和行为。所谓“抵触”，对于法律及其个别条文一般而言涉及合宪性问题，行政法规及其他规范性文件、具体做法和行为等则主要可能构成违法，当然也可能违宪。是否抵触，也不能是教义学式的法条比较，而需要从原则到具体规定、从原理到实践仔细分析，这是一个各方主体和各种规则博弈的过程，也是依宪治国的组成部分和必然要求。
“法制统一”要求任何层面、任何地方及其立法和实践都不能超脱既定的法治秩序，而非全国各地各层面的立法和每个相同或类似个案的结果一样。就个案而言，其因时因地因人而不可能相同，而且个案执法者或法官对案件事实和适用法律必须有认定、解释和抉择的自由裁量权。法律调整社会关系，社会关系不可能像数学般精确，法律调整的结果也是这样，因此法律和法学并不是科学。[4]法律的运行，是按照一定的理念、立场、学说、原则和具体法律规定，结合事实，进行合理性分析，得出主观结论。同一案件由不同的人处理，结果可能不完全一样，但可能都在合理的范围内，也可能一个比较合理、一个不尽合理，这是法律主观见之于客观的必然结果，不必强求一致，也不可能强求一致，认为同案同判、“法制统一”就是“相同”案件的判决结果相同，这是违背法治规律的。何况世界上没有两片相同的树叶，个案的时间、地点、动机、背景、形势、主体品性、教育程度、发展或成长环境、当时情势和情绪，等等，不可能完全一样。
由上，“法制统一”并非静态的规则统一，而是法的规则和实践统一于中国共产党领导的以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，形成一种动态的能够确保包括方针政策、“试点”、惯例、做法等在内的规则体系得以推陈出新、与时俱进的“法制统一”。
二、如何判断法制是否统一
“法制统一”问题的本质是中央统一领导下的地方差异性。《宪法》第3条第4款规定：“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”这是民主集中制的体现和要求，虽然是规定国家机构职权划分，但同时也是有关中央和地方分工、处理中央和地方关系的宪法原则。[5]
中央代表着国家、社会的整体，行使国家主权，管理国家事务，当代的中央政权还呈现出功能和职责不断扩大趋势。中央统一领导是国家统一、经济社会健康运行、改革和发展、中华民族在激烈竞争中屹立于民族之林的前提条件。《宪法》第1条第2款中明确规定：“……中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征……”“党政军民学，东西南北中，党是领导一切的”，[6]这也是中央集中统一领导、国家统一、“全国一盘棋”的强有力保证。
因此，判断相关规定或行为是否违反“法制统一”，最高标准即为其是否违反了中央统一领导的原则，以及是否脱离、损害了党中央的领导。
在单一制下，地方政权包括自治地方首先是国家政权在地方的延伸，是地方国家或国家的地方；其次才是地方人民的代表，而不是相反。这也是“法制统一”的理论及体制依据。在联邦制下，全国的法制不必统一，某地方的法制可以与联邦、与其他地方不一致，甚至各有各的宪法。然而，单一制下的地方政权也必须维护地方利益，对地方人民和地方社会负责，否则就失去了其正当性。中央对地方不是简单的、具体的委托，地方政权对地方事务需要直接决策、处理，在执行法律和中央决策过程中，也要根据地方的条件和实际情况相机而行，无法机械照搬，否则可能出现违背中央意愿、忽视全局利益的情形，造成“法制不统一”。为从制度上造就一种地方政权与上级、与中央和其他地方良性竞争的生机勃勃局面，需要在中央法定的、偶尔酌定的事权之外，将剩余权力归地方，并以“法制统一”来约束地方政权的行为。同时，如同公司股东会，中央有权处理、决定任何地方事务，包括地方事权和已由地方处理的剩余事权范围内的事务。
因此，对于剩余权力是归地方还是归中央的问题，答案不是非此即彼。简单地说，剩余权力归地方，中央不得染指，是违背中央统一领导和单一制要求的。绝对的“剩余权力归中央”，则无法应对错综复杂、瞬息多变的经济社会、国内国际形势，不利于发挥地方的积极主动性，还可能导致普遍的“依法不作为”现象。而这，不可能有事无巨细的明确规定，需要综合各种因素进行分析，得出结论。中央有不同的部门、机构，党和政府的方针政策都未必有明确规定的时效，违反“法制统一”的对象有法律法规、政策、做法、行为等，判断法制是否统一要与《立法法》的规定和合宪性审查制度相衔接。
党的领导是中央统一领导的基础和保障。党的领导首先是马克思列宁主义毛泽东思想的指引，其次是党的领导与人民代表大会、中央和地方政府、政治协商会议、人民法院、人民检察院等制度运转的有机融合，最后是党管干部、党管武装力量等党自身的组织保障。这是任何规则、制度、行为都不能违背的。
“法制统一”不仅是垂直意义上的，还涉及横向公平。地方竞相吸引资源，尤其是经济特区、自由贸易区、自由贸易港往往成为“政策洼地”，在市场机制作用下对于人财物具有虹吸效应，这对资源被吸引的地方可能很不公平，但享有特殊政策的地方究竟要“特”到什么程度、“洼”到多低才构成不公平，并没有明确的法律规定和衡量标准。建立健全及落实“法制统一”的审查和纠正机制十分重要。
三、“法制统一”之实现
按照宪法和法律规定，通过备案审查和合宪性审查两种方式或机制实现“法制统一”。
备案审查主要属于合法性审查，也不排除导入合宪性审查，现有六种：[7]全国人大常委会对行政法规、监察法规、地方性法规、司法解释进行备案审查；全国人大常委会对香港和澳门特别行政区立法机关制定的法律进行备案；[8]国务院对地方性法规、部门规章、地方政府规章进行备案审查；地方人大常委会对本级及下级地方政府规章，下一级地方人大及其常委会决议决定，本级地方政府规范性文件进行备案审查；党中央和地方党委对党内法规和其他规范性文件进行备案审查；中央军事委员会对军事规章和其他军事规范性文件进行备案审查。
接受备案审查的主体对报送的相关规范性文件进行合法性、适当性审查，有权予以撤销或纠正。同时，全国人民代表大会监督宪法的实施，可以修改或者废除违反宪法的法律或者法律条款；全国人大常委会具体承担合宪性审查职责，可以直接对接受备案的法律文件进行合宪性审查。其他备案审查主体认为法规、司法解释同宪法相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的要求；组织或者公民认为法规、司法解释同宪法相抵触的，也可以向全国人大常委会书面提出进行审查的建议。全国人大常委会认为港澳特别行政区立法机关制定的法律不符合基本法的，可将相关法律发回，发回后的该法律立即失效。
随着法治的进步，备案审查越来越具有实质意义。比如全国人大常委会贯彻“有件必备、有备必审、有错必纠”的要求，“以备案全覆盖带动审查全覆盖，以审查全覆盖实现监督全覆盖”。[9]自十二届全国人大，加强备案审查，该届人大期间主动审查60件行政法规、128件司法解释，发现5件司法解释存在与法律不一致或者其他问题，及时作出了处理。[10]
这是体制内的审查机制，全国人大及其常委会审查、撤销、纠正自己制定的法律也不乏“利益冲突”的阻力。《深圳经济特区商事条例》和《深圳经济特区个人破产条例》是否违宪？因为两个条例涉及民事主体及其债权债务、物权和人身权，当然属于基本民事法律，而且破产法律必须是全国性的，地方自行其是既不公平也不具有可操作性。所以对于法制是否统一更多地需要实质性分析。中央部署设立经济特区，宪法固然有明文规定，但“特”在何处？“特”到什么程度？能否突破宪法的法律保留条款？仅以表面的文义解释是得不出合理合法的结论的，需要上升到法治原则的层面进行分析。而建设自由贸易港的依据是中共中央、国务院“关于支持海南全面深化改革开放的指导意见”和“海南自由贸易港建设总体方案”，以及相应的海南自由贸易港法，自由贸易港的具体做法是否合法、合宪，就更需要深入细致的实质性分析，从而在中央集权和地方自主、创新之间作出适当的权衡，不是说有授权就不必再做实质性分析了。总之可该放则放、当执则执，法治的基本原则还是要坚持，有所坚持才有适当、正确的变通，从而有所成，不忘改革开放的初心，实现改革开放不同阶段的目标和中国特色社会主义暨社会主义市场经济的总目标。
形成对照的是，“苏城码”App的文明积分功能是被舆论监督撤销的，从而凸显舆论和公众参与在“法制统一”中的作用。全国各地大大小小的税收“洼地”“抢人”举措，争相放松放宽负面清单等，中央无暇顾及，由群众通过其“雪亮的眼睛”去辨别、质疑，肯定是更靠谱的。对地方的各种试点、创新，也是这样。
按照《宪法》和《立法法》的规定，“法制统一”主要是低层级法律渊源与高层级“不相抵触”，即一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触，从法律到行政法规、地方性法规、规章，以及上级政府规章和下级政府规章，下位法不得抵触上位法，如此规定本身即很容易导致形式主义的理解和操作。法条和规定是相对稳定、滞后的，实践是丰富多彩的，加上特区、自由港等之“特”，以及地方主动性创造性的需要，如前所述，上位法不一定比下位法更合理、更科学、更正当，下位法依其规律往往是新的更切合当下形势和实际的规定。这更多的是实操，而不是规定的问题，需要在坚持不懈的实践中形成一定的理念和做法，在此基础上进行个案分析。
因此，亟须将“法制统一”的审查机制、体制实质性地运作起来。宪法和法律的规定是依据，行政体系是主干，公众和舆论是压力和动力，实践及客观要求是准绳。社会自发推动的“法制统一”审查，必然更接地气、更符合实际、更切合需要、更切中时弊。当然舆论也是需要引导和掌控的，不能放任自流。
至于行政和司法个案，需要明确的是，行政和司法是一个利害关系人相互博弈及其与主管机关之间互动的过程，是一种民主集中乃至少数服从多数的民主集中，比如听证会、合议庭审理、两审终审和再审，不可能机械地适用法律，不存在绝对的与法一致和刻板的“同案同判”，立法和适用法律是主观之于客观，需要主观地分析、判断、认定，因此也不存在绝对的正确。而且，行政和司法者适用法律，必然要解释法律，必须允许其自由裁量、自由心证；貌似相同的个案，其主体、动机、客观情形、效果和后果也不可能完全一致，生活中的纠纷、问题千差万别，正如医生看病，病人得的可能是同一种病，但在不同病人身上的表现各有不同，所以要根据每个病人的情况对症下药。生活之树长青，理论是灰色的，法律和法条亦然。只要是在既定的实体规定、程序和机制范围内的决定或判决，就都不违反“法制统一”的要求。尊重公权力执掌者，尤其是法官和法院的判决，也是法治的一项基本要求和重要特征。
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专题栏目收录了五篇税法领域的文章，既反映了数字经济、新冠肺炎疫情等因素对财税法的重要影响，也表现了财税法学领域青年学者、学子的学术活跃。李帅副教授和彭婧嫣助理研究员合作的文章《数字经济对税收体系的挑战和我国的应对》指出，数字经济发展冲击了传统国际税收体系中的常设机构原则、独立交易原则和利润归属地判断，包括OECD和欧盟及部分国家采用“显著数字存在”“价值创造地征税”和用户或数据创造价值参与分配等新措施加以应对。应在考虑我国数字经济实情的基础上，合理借鉴上述经验，推动构建数字经济背景下新国际税收体系。商红明博士生的论文《数字经济背景下的税收中性问题研究》从欧盟对纸、电子书增值税税负公平的政策转变，说明对税收中性原则从早期消极的中性到当前积极的中性政策的转变，并结合我国当下相关税收优惠实践和数字出版业发展需求，提出修改“电子出版物”税法界定和综合协调纸、电子书税制结构的建议。褚睿刚讲师的论文《抵扣权之法律确认：功能阐释与路径选择》呼吁借增值税法制定契机认真且宽容对待抵扣权的权利，其入法有法律创设、司法推定和行政默认三种模式，对我国而言，立法创设是抵扣权入法的最佳路径，司法推定仅为次优选择。曹阳博士生的论文《我国纳税人信息权与涉税信息管理权的冲突与平衡协调》基于纳税人和税务机关在涉税信息的管理使用实践中的问题，基于平衡协调的理念，侧重于从法律制度完善角度提出若干涉税信息权利及管理的合理建议。王婷婷副教授和范卫国讲师的论文《新冠肺炎疫情下的跨境税收协调：域外经验与中国路径》基于新冠肺炎疫情期间各国政府实施旅行限制和各项隔离措施，造成所得税上居民及非居民纳税人认定的变化，建议我国财税部门参考OECD指南及其他国家实践，出台新冠肺炎疫情带来的跨境税收问题处理意见，并推动在此问题上的国际税收协调合作。
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案例评析栏目收录了两篇再审案件的评析文章。丁庭威博士生的论文《中国体育反垄断第一案之再思考》就广东粤超体育发展股份有限公司诉广东省足球协会、广州珠超联赛体育经营管理有限公司案，认为广东省足协作为“公共事务管理者”获得“赛事经营权”，将“赛事经营权”独家授予珠超公司，通过“变相限定”方式影响其他单位或者个人购买珠超公司提供的商品或服务，属于滥用行政权力排除、限制竞争的行为；广东省足协作为市场经营者，与珠超公司存在上下游关系，两者之间达成的“独家销售协议”构成“纵向垄断协议”；广东省足协作为市场经营者，具有“市场支配地位”，若其提供的“协助服务”存在“差别待遇”，则存在滥用市场支配地位排除、限制竞争的行为。殷少平副教授的论文《本田商标侵权案再审判决评析——兼论涉外定牌加工商标侵权问题解决的方法》结合本田公司诉恒胜集团公司、恒胜鑫泰公司注册商标侵权案，认为该案改变了此前各级法院较普遍认为涉外定牌加工中使用商标标识的行为不属于商标使用行为，因此不构成商标侵权的判决思路，有一定的进步。但该案仍然存在“涉外定牌加工”概念使用的内涵与外延不一致的问题，其原因在于希望通过缩限概念而达到判决目的的效果；这种做法不符合体系化法律思维的要求。涉外定牌加工中涉及的商标标识使用，仍属于《商标法》第48条的商标使用，应按照商标侵权的构成要件判断侵权事实和责任是否成立，而不仅因委托方是否有注册商标权利、受托生产商品是否在国内流通等因素就排除涉外定牌加工中商标侵权行为的存在。
[1] 中国人民大学教授、安徽大学讲席教授、安徽师范大学“法治中国建设研究院”特聘教授。
[2] “省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。设区的市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以依照法律规定制定地方性法规，报本省、自治区人民代表大会常务委员会批准后施行。”
[3] 参见《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（2014年10月23日中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过），载人民网http：//cpc.people.com.cn/n/2014/1029/c64387-25927606.html；《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度 推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》（2019年10月31日中国共产党第十九届中央委员会第四次全体会议通过），载人民网http：//cpc.people.com.cn/n1/2019/1106/c64094-31439558.html，2020年9月3日访问。
[4] 参见林东茂：《法学不是科学》，《高大法学论丛》2010年第1期。
[5] 参见郑毅：《宪法文本中的中央与地方关系》，《东方法学》2011年第6期；于文豪：《论建设社会主义法治国家中的地方》，《法学家》2020年第4期。
[6] 《中国共产党章程》（2017年中国共产党第19次全国代表大会通过修改）“总纲”。
[7] 参见全国人大常委会委员长会议《法规、司法解释备案审查工作办法》（2019年）。
[8] 参见《香港特别行政区基本法》第17条和《澳门特别行政区基本法》第17条。
[9] 参见沈春耀：《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2019年备案审查工作情况的报告——2019年12月25日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议上》，载全国人大网http：//www.npc.gov.cn/npc/c30834/201912/24cac1938ec44552b285f0708f78c944.shtml，2020年9月14日访问。
[10] 参见沈春耀：《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于十二届全国人大以来暨2017年备案审查工作情况的报告——2017年12月24日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议上》，载全国人大网http：//www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/xinwen/2017-12/27/content_2035723.htm，2020年9月14日访问。