第2章 《投保》：保险销售误导

一、被销售误导而产生的错误意思表示并不是投保人的真实保险要求

《保险法》第十三条规定：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证。保险单或者其他保险凭证应当载明当事人双方约定的合同内容。当事人也可以约定采用其他书面形式载明合同内容。依法成立的保险合同，自成立时生效。投保人和保险人可以对合同的效力约定附条件或者附期限。”

这是我国《保险法》关于保险合同订立过程的基本规则，无论是人身保险还是财产保险均是如此。

为什么会这么说呢？因为这个法律规定可以简单理解为：投保人找到保险公司说“我要投保”，保险公司说“好啊”，于是乎一个保险合同就缔结了。

从这个程序设定看，人们往往会有这么一种认识：似乎投保人的保险要求都是其真实的意思表示，否则怎么“提出保险要求”？那么既然投保人的保险要求都是真实的意思表示，投保人肯定要为这个意思表示负责、要承担这个意思表示带来的后果。所以很多人身保险合同中的投保人、被保险人、受益人往往会发现，保险合同载明的内容与实际情况并不相符，但是白纸黑字、清清楚楚，对自己很不利。

原因在于很多保险合同的缔结并不是基于投保人主动的意思表示，而是基于保险公司的销售措施，如保险宣传、广告、营销，特别是保险代理人或者经纪人的营销措施等，这些措施使得投保人产生投保的意愿，才产生了缔结保险合同的意思表示。即投保人的意思表示是一种被动的意思表示，意思表示的内容在相当大程度上是受保险销售措施影响之后作出的反应。

如果投保人所受的这个影响是错误的、虚假的、不精确的，那么投保人的反应很可能也是错误的、虚假的、不精确的。即投保人在被保险销售误导之后作出的意思表示，可能不是真实的意思表示。如果不考虑这一点，只要看到投保人有投保行为、看到投保人在保险合同上有签字，就一律认为这属于投保人的真实意思表示、属于投保人提出的真实保险要求，这样的认识就等于将保险销售误导合法化、合理化，是对投保人合法权益的第二次伤害。

《民法典》第四百七十二条规定：“要约是希望与他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列条件：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”

因为《保险法》第十三条以“投保人提出保险要求”为出发点，所以很多专家学者、法官都有一个固有的观念，认为投保人的投保要求是要约，而保险公司的承保表示是一种承诺。其实这并不绝对，存在不少变数。

的确，在某些情形下，是投保人主动提出投保要求的，譬如投保人直接去保险公司表明投保意愿，或者投保人通过互联网途径投保，或者投保人购买固定格式固定费用的保险产品（如购买航空意外保险）等。这些情形下的投保人对于保险合同的内容是比较清楚的、是接受的，所以其提出保险要求，可以理解为一种合同要约的表现，其目的就是缔结这份保险合同。

但是也有很多情况，投保人并不十分了解保险合同的内容，甚至完全没有投保的意愿，需要保险人通过各种方式去劝说、解释、诱导，投保人才有投保的意愿。譬如保险业务员对投保人进行拜访、宣导、各种广告推送等。

我认为，依据《民法典》第四百七十三条规定，这些劝说、解释、诱导等，应当视为要约邀请。要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示。拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集办法、基金招募说明书、商业广告和宣传、寄送的价目表等为要约邀请。商业广告和宣传的内容符合要约条件的，构成要约。如果保险人的销售宣导是模糊的，如宣称保险利国利民、能够用于理财、能报销大病医疗费等，并不涉及具体的权利义务，这显然是一种要约邀请。

但是，有些保险的销售和宣导，实际上是非常具体、确定的，譬如在一些保险产品的宣导过程中，保险公司的代理人、业务员、工作人员会为投保人进行计算，投保人缴纳多少保险费、会得到多少保险保障、每年能返还多少钱、几年后一次性得到多少钱，以及在何种情况下，保险公司会向投保人给付多少保险金等。这些公式、数额是非常清晰、具体的。并且计算的意思就是表明，如果投保人投保了某某险种，在某种保险事故发生后或者某段时间经过之后，保险公司会给付一定数额的保险金。在这样的情形下，这些宣导确实非常具体确定，同时也表明经受要约人——也就是投保人承诺，要约人也就是保险公司即受该意思表示约束，按照保险销售宣导的内容、公式、数额来支付保险金，所以这样的销售宣导就是一种要约。

为什么我们要讨论这个问题？

这是因为，很多案件的当事人往往会存在一种比较错误但是顽固的认识，就是认为在投保人进行投保行为之前，保险人、保险代理人、保险业务员的各种销售宣导行为都只是一种缔约前的广告宣传，是要约邀请，不具有法律上的效力与意义，一切应该以保险合同为准。在这种认识下，保险销售误导就几乎没有什么责任与后果，那当然会纵容销售误导行为。这不利于保护保险消费者的权益，不利于惩罚不诚信的保险销售误导行为，不利于建立稳健合规的保险市场体系。

如前所述，保险销售宣导的过程就已经是订立保险合同的过程了。投保人提出投保要求，实际上是对保险人要约的一种承诺。《民法典》第五百条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚信原则的行为。”因此，如果保险人在缔结保险合同过程中，违背了自己进行保险销售宣导时的具体内容，或者在保险销售宣导时存在虚构事实、隐瞒真相、损害投保人等消费者权益的误导情形，则均属违背诚实信用原则的行为，应该承担损害赔偿责任。

黑龙江省七台河市中级人民法院（2017）黑09民终367号民事判决书载明，原告孙某娟与被告保险公司签订两份保险合同，共交保费150000元。2014年6月，原告以投保利益和被告在销售会上宣传的不一致为由找到被告。协商未果后，原告向七台河市保险合同纠纷调解中心投诉，七台河保险合同纠纷调解中心于2014年8月21日作出终结调解的保险合同调解书。原告以被告在销售其产品时有诱导欺诈消费者为由诉至法院，要求确认与被告签订的保险合同无效并依法撤销该保险合同，退还保费150000元，承担保额的一倍赔偿责任即150000元。另查明，被告保险公司在与原告签订保险合同时，未向其展示产品说明书及收益演算过程。

一审法院认为，合法的合同关系受法律保护。原告孙某娟虽然在被告提供的两份保险合同上签名，建立了保险合同关系，但该合同是原告在被告未履行保险披露义务的前提下签订的，被告保险公司告知对方虚假的保险收益，故意隐瞒真实情况，诱使原告作出错误意思表示，属于欺诈行为，原、被告之间签订的保险合同属于无效合同，故原告要求被告返还保险费的诉讼请求予以支持；原告要求被告承担保额一倍赔偿责任的诉讼请求无法律依据，故对该诉讼请求不予支持。一审法院判决被告保险公司退还原告孙某娟保费150000元。

二审法院认为，关于保险公司是否存在欺诈行为的问题，一方面，孙某娟主张保险公司在讲解中夸大保险收益，存在虚假宣传，且孙某娟提供保险分红计划书，证明该保险分红计划书是合同的解释说明，保险公司诱导消费，构成欺诈，使投保人造成重大误解而购买保险；另一方面，保险公司未能证明其是如何讲解的保险产品收益演算。且本案保险合同第10页“声明与授权”部分，显示投保人已仔细阅知、理解产品说明书（仅限于分红、万能、投资连结保险），但在本案审理过程中，保险公司未能提供产品说明书。保险公司对反驳孙某娟诉讼请求的主张，没有提供证据证明，故原审认定保险公司存在欺诈行为，并无不当。

关于本案两份保险合同的效力及原审认定该两份保险合同无效适用法律是否适当的问题，本案所涉保险合同是在上诉人保险公司未履行保险披露义务的前提下签订的，保险公司告知上诉人孙某娟虚假的保险收益，故意隐瞒真实情况，诱使孙某娟作出错误意思表示，保险公司存在欺诈行为。孙某娟于2014年6月发现其权利受到损害，于2014年9月2日向法院提起诉讼，并于诉讼期间主张撤销保险合同。故上诉人孙某娟主张撤销保险合同的诉讼请求，应予支持。而原审认定本案所涉保险合同无效，原审系适用法律错误。二审判决保险公司除退还保险费外，再赔偿孙某娟利息损失27843.75元。

二、现实中确实存在不少保险销售误导情形

如何定义“保险销售误导”这个概念呢？我们可以参照原保监会《人身保险销售误导行为认定指引》第二条：“本指引所称销售误导，是指人身保险公司、保险代理机构以及办理保险销售业务的人员，在人身保险业务活动中，违反《保险法》等法律、行政法规和中国保监会的有关规定，通过欺骗、隐瞒或者诱导等方式，对有关保险产品的情况作引人误解的宣传或者说明的行为。”

所谓欺骗，是指人身保险公司、保险代理机构以及办理保险销售业务的人员，在人身保险业务活动中，违反《保险法》等法律、行政法规和中国银保监会的有关规定，对有关保险产品的真实情况进行虚假陈述。

所谓隐瞒，是指人身保险公司、保险代理机构以及办理保险销售业务的人员，在人身保险业务活动中，违反《保险法》等法律、行政法规和中国银保监会的有关规定，对与保险合同有关的重要情况不予告知或者予以掩盖。

举个例子，在理财型保险的销售宣导过程中，误导性宣传是相当普遍而突出的问题。主要是将保险产品包装成理财产品，运用各种模糊的对比，宣导这个保险产品比其他理财产品好、隐瞒保险产品的属性、隐瞒保险产品特有的种种限制，使得购买者产生错误的判断，购买这种保险产品。

1.不提“保险”字样，只说理财功能

譬如，很多银行柜面上摆放着很多自制的宣传资料，相关违规宣传资料存在“每年存一万”“支取”“本息”等混淆银行产品和保险产品的表述，且部分宣传资料载有“年化利率不低于4.4%”的书面承诺。宣传人员均身着与银行工作人员相同或者近似的服装、名牌等，使得客户误以为在购买银行特殊理财产品。

我以前作为调解员调解过一个案件：一位客户在银行存拆迁补偿款的时候，被所谓的客户经理忽悠了一通，迷迷糊糊地就支付了600万元保费，购买了某保险理财产品。

2.不当宣传、违规承诺无法保证的高额利益，盈亏信息不实、与预期收益率不符，导致投保人遭受损失

部分保险销售人员为吸引客户投保，故意迎合消费者“资产增值”的期望，夸大保险产品投资收益，如将演示利率与实际收益混淆。

以现在市场上热销的分红险产品为例，这类产品的收益包括两部分：一是保底收益，这部分是固定的、可以计算的；二是不固定的分红收益。在各个公司分红险产品的宣传单上，都会按照高中低档收益率列举出相应的可分配红利，但这些演示利率都是假设的投资回报率，既不代表保险公司的历史经营业绩，也不代表对未来经营业绩的预期，因此消费者不能将其与自己可获得的实际收益画等号。

换句话说，这样的收益率只能说是可能的、预想的最好结果，但是很多保险公司在宣导的时候却模棱两可，给人的感觉好像是固定的、稳定的收益率，有的收益率高达每年7%甚至更高。这样就会让很多人产生误解，认为这个理财产品的收益远远高于银行存款或者银行理财产品，从而产生购买念头。

3.另有一些保险销售误导方式，是以过往的收益率暗示将来的收益率

分红险所分的红利，因每个年度保险公司的经营情况而有所不同，去年的分红收益不等于今年或者明年的分红收益。同理，投连险等投资性较强的保险产品，因与股市、债市的表现紧密相关，去年好不等于今年好，更不等于明年好。

但是，保险销售人员往往不会这么表述，往往表述为：从过去两年投资客户获得的分红来看，1万元保费每年可以拿到多少多少元分红，这相当于银行存款利率的几倍，云云。这会让人误解为该款保险产品的收益率是稳定的、均衡的，不敢说明天会更好，起码跟去年差不多，从而对收益率产生错误认识。

4.对保险合同条款未善尽说明义务，隐瞒或者模糊了重要事项与概念

理财型保险产品虽然也是理财产品，但是其与一般的理财产品差别很大，因为保险产品就是保险产品，必须受《保险法》的制约，必须有很多限制。但是如果在宣传的时候不提这些，那么一般的购买者根本不知道，以为就像一般的银行存款或者理财产品一样，想赎回就赎回、想买多少就买多少、想不买就不买、没有什么隐藏费用等，但实际上并不是这么回事儿。

对于费用支出的误导，一般人认为，银行存款不需要什么额外费用，购买股票一般也没有什么额外费用，购买基金一般也没有什么额外费用，所以对于这样的理财保险产品，大多数人恐怕不会想到还会有巨大的费用存在。

事实上，很多理财型的保险存在一些保单管理费、账户管理费、初始费用等，这些费用在一般性的寿险、重疾保险中是不存在的，投保人通常也不知道有这些费用，保险公司进行营销宣传时，应该向投保人说明这些。但是在保险销售过程中，很少有营销员、代理人、广告、宣传等刻意说明这一点。然而真的出现保险合同解除、部分支取等情形时，这些费用就会出现，使得投保人有受骗感。

例如，王女士两年前为自己和母亲各购买了某公司一款万能型终身寿险，当时王女士被保险代理人告知，该款产品属于“纯存款储蓄”，没有风险。但在收到保险公司发放的对账明细时，她才发现保单剩余价值远远小于累计保费。这是因为，购买投连险和万能险时所缴纳的保费并非全部进入投资和保障账户，而是会先行扣除一笔初始费用，这笔费用主要是用于弥补保险公司的营销成本。除初始费用外，保险公司每年还要收取账户管理费等其他费用。

这些内容是保险合同的重要组成部分，也是投保人需要了解的基本内容，而保险营销员基本不会解释、说明，导致投保人产生误解。

5.对于合同期限的误导

保险合同缴费期与合同期是两码事儿，而很多购买者会遇到这样的误导销售。譬如，有的险种说合同缴费期为5年，而合同期为10年或者更长，这就出问题了。

有一个在网上看到的案例：石家庄的谷女士在银行受到误导，购买了一份保险理财产品，当时签的其实是一份某保险公司的个人保险投保单（银行代理渠道），投保金额为2万元，“投保人签名”一栏有谷女士的签名。内容表明该保险为分红型保险，每期保险费为2万元，缴费5年，缴费期满日为2016年1月1日，合同期满后即全额返还客户缴纳的保费。

一般人会本能地认为，缴费5年，这个缴费期就是合同期，5年后就可以拿回所有的保费，并且还有生存金等回报。而营销者对这个问题也含含糊糊，只是说5年后就可以用钱。

但实际上，合同期满日为2021年1月1日。也就是合同期为10年，虽然客户仅需缴费5年，但是5年后并不能退还全部保费，而是需要等够10年才可以。5年到了之后，如果想要用钱怎么办？只能算谷女士退保。《保险法》第四十七条规定：“投保人解除合同的，保险人应当自收到解除合同通知之日起三十日内，按照合同约定退还保险单的现金价值。”而通常在这个时间段，现金价值要远远少于已经交纳的保险费总额，这就会给投保人带来重大损失。

不想退保的话，有的保险公司还可以提供保单质押贷款，不仅贷款额少于保费总额，还要向保险公司支付利息，贷款本金也得归还，对于投保人而言，不仅没有得到什么利息，本金也取不出来，还反过来向保险公司支付利息，这不也是损失吗？这往往是投保人难以想到的，也是很难接受的。

6.保险金额与返还金额的比例等关键概念误导

购买理财型保险的投保人，大体上最关心的还是收益，收益的计算方式就应该很清楚、很明白，然而，有些保险产品在设计、营销方面均比较模糊，会给投保人造成重大误解。

例如，有保险产品在保险责任条款中约定，缴费5年，每年返还年交保险费的10%，如果每年缴费为2万元保险费，那么该如何返还呢？很多人会本能地认为这个10%相当于利率，如果一年交保险费2万元，那么当年要返还2000元，如果第二年再交2万元保费，一共就缴纳了4万元，那么应该返还4000元才对，以此类推。但其实不是的，因为年交保险费实际上就是2万元，无论交了多少年、无论缴纳的保险费总额是多少，每年缴纳2万元保险费这个标准不会变，所以每年返还的仍然是固定的2000元，而无论实际总的缴费金额是多少。这么计算下来，每年的返还比例就不是10%，而是非常非常少了。

这么重要的内容，却在条款中表述得模模糊糊，营销员解释的时候也不说清楚，那么造成投保人误解的概率会特别大。

例如，上海市第二中级人民法院（2014）沪二中民六（商）终字第38号民事判决书载明，投保人卞某认为自己被误导，误导的主要内容为“每年可拿保费的10%，是根据每年实际缴纳数的10%；33万元2年可拿一次，分红每满一年可拿”。因与保险公司协商不成，卞某遂诉至法院。

本案中的保险业务员华某陈述：“我知道他（卞某）是个富二代，他自己提起有100万元闲钱，我就推荐他购买保险公司的一份保险。当时我跟他说这名义是份保险，实际上是保险公司推出的一个理财产品，购买越多，利润越多，年收益率可以达10%。我当时还拿着公司给我们的利益演示表跟他算过。卞某当时对如此高的收益率有怀疑，我跟他说这是保险公司为了配合上市推出的内部理财产品，我自己也买了。保险公司宁可亏本也要把报表做漂亮。我还说这个产品马上要结束了，晚了就没有了，只有1%的回报了。卞某犹豫了一个月左右，大概在3月底，签了保单……实际就是一份普通的人寿保险，不是什么理财产品。公司都是这么培训的。我当时刚进公司，也不是特别清楚这份保险的真实内容，现在我知道了。”

法院经审理认为，卞某在华某“名义是份保险，实际上是保险公司推出的一个理财产品，购买越多，利润越多，年收益率可以达10%”的误导下订立涉案合同，高额利率回报是其订立合同时所期待的理财目的。而合同约定给予卞某保险费10%的利益仅是签订合同首年的关爱年金，以后每年只有1%，显然与华某介绍的内容不相符，与卞某订立合同的真实意思和目的亦不相符，故卞某有权撤销该合同。

三、遭受保险销售误导的投保人往往很难维护自己的权益

我们前面都是以理财型保险为例，当投保人发现自己购买的理财型保险产品的收益率低下，或者发现自己根本用不到、得不到想象中的金钱与回报，基本上都会觉得受到了欺骗、受到了愚弄，会很愤怒，会本能地要求保险公司赔偿损失、解除合同等。但事实上，这并不容易。

首先，举证很难。投保人都声称自己受到了保险营销人员的误导，说得清清楚楚，然而如果要举证，则几乎没有办法证明存在欺诈或者误导情形。

可是反过来，投保人都在当初按照要求填写了投保单和其他一些文件，这些文件都显示保险公司已经尽到了说明、解释、明确说明等义务，显示这个保险合同的订立没有任何问题。这就是“哑巴吃黄连”。

上海市浦东新区人民法院（2015）浦行初字第540号行政判决书载明，投保人毛某认为其在购买某保险公司的保险产品过程中，代理的建设银行、保险公司及其工作人员存在诸多问题，误导消费者、夸大保单收益、隐瞒保险合同重要情况、将保险混淆为理财产品、冒充投保人签名、未提供保险条款，导致毛某对合同产生重大误解。故要求被告对建设银行、保险公司及有关管理人员、工作人员、其他直接和间接责任人进行处罚，撤销无效的保险合同，全额返还保险费并公开监管措施和处理结果。

上海保监局受理了毛某的保险消费投诉，经调查，毛某提供的录音证据并非投保当时现场录音，根据现有证据无法证明该保单的保险销售过程存在误导行为；毛某反映建设银行、保险公司及其业务员冒充投保人签名，被告已要求保险公司与毛某协商笔迹鉴定事宜；毛某反映保险公司未向毛某提供保险条款，经查毛某购买的保单为银保通保单，均后附保险条款；毛某收到处理结果告知后不服，向中国保监会申请复议。中国保监会作出复议决定，维持了被诉告知。毛某仍不服，遂起诉至法院。

法院认为：上海保监局收到毛某的申请后作出的被诉告知并无不当。中国保监会在收到毛某的复议申请后予以受理，进行了调查，并在法律规定的期限内作出了被诉复议决定，且依法送达，程序合法。综上，毛某起诉要求撤销被诉告知及被诉复议决定的诉讼请求缺乏事实证据及法律依据，不予支持，判决驳回毛某的全部诉讼请求。

其次，一般来说，保险合同订立后，有10天、15天，甚至20天的犹豫期，在这个期限内，投保人可以任意解除保险合同，无需承担任何损失，无需支付任何费用。但是，通常情况下，在这么短的时间内，投保人尚无法理解或者明白存在误导情形，所以这个犹豫期一般都会浪费。

最后，是撤销权的问题，必须注意时间限制。《民法典》第一百四十八条规定：“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”《民法典》第一百五十二条规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起九十日内没有行使撤销权；（二）当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权；（三）当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。”所以，即便投保人有证据能够证明自己受到了误导，如果没有及时向法院提出撤销这个保险合同，则在一段时间之后，也无权提出撤销。从什么时候起算这个一年的撤销权易引发争议，请一定要慎重。

江苏省盐城市中级人民法院（2014）盐商终字第0575号民事判决书载明，徐某林是某保险公司的保险代理人。2010年4月23日，徐某林至马某中家中推销保险，并向马某中出具一份保证书，主要内容为：“我请马某中先生用4万元现金购买尊享人生保险，存5年，一切由我担保，如有差错由我现有资产担保；我向马某中先生保证尊享人生保险年收益超过10%，一切由个人担保，有急事随时进行支取。”同日，马某中向保险公司投保一份尊享人生年金保险（分红型），2011年4月28日、2012年5月17日及2013年5月7日，马某中分别向保险公司交纳了第二、三、四年的保费各39976元。

2013年10月，马某中以知悉该款保险品种不能达到年收益10%为由诉至法院，要求撤销保险合同。保险公司认为，马某中的撤销权因超出除斥期间而消灭。马某中在合同成立时就知道或应当知道重大误解事项，除斥期间应当从合同成立时起算，并且撤销权因为马某中的三年缴费行为而被放弃。

法院查明：2013年4月底、5月初，在马某中缴纳第四年保险费后，被上诉人徐某林向马某中出具了一份保证书，保证内容同上。徐某林在该份保证书上签署日期为2010年4月23日。

2013年5月2日，徐某林又向马某中出具了一份保证书，内容为：“今借马某中人民币拾陆万元现金，我与马某中借贷关系，若有损失违约，以我现有资产担保。”该份保证书中的16万元即马某中所缴的保险费。

关于马某中的撤销权是否消灭的问题，法院认为，马某中订立合同时的意思表示是保险年收益率能超过10%，而保险条款中关于保险收益组成部分的复杂性以及文字表述的专业性，使一般公众难以对保险收益率能否超过10%作出精确的判断。虽然马某中在订立合同以后多次与保险代理人徐某林到上诉人处询问保险收益率问题，但只能说明马某中对保险收益率是否能超过10%存在怀疑，而不能说明此时马某中已经确切地知道保险收益率低于10%。

相反，马某中连续四年缴纳保险费的行为，说明其一直认为保险收益率是能够达到其预期的。虽然马某中曾在2012年5月领取关爱年金和生存保险金8100元，但因保险合同约定的保险费交费期间为5年，在5年的保险费尚未全部交完、又是第一次领取保险费且未被明确告知收益率达不到10%的情况下，马某中通过其后续的交费行为表明其对以后领取保险金的数额仍存在合理期待。

2013年4月、5月，马某中再次要求保险代理人徐某林出具保证书，应为马某中对保险收益率产生进一步怀疑，但其作为非保险专业人士仍然难以获知精确的保险收益率，不能认为其此时已经知道或应当知道重大误解的撤销事由。因保险公司对马某中何时已经知道或应当知道撤销事由未能提供充分的证据证明，而马某中在2014年2月11日起诉时以及2014年7月9日原审法院第二次庭审时，均陈述2013年10月上诉人的业务经理答复其收益率达不到10%，上述陈述的时间均在马某中变更诉讼请求、要求撤销合同之前，具有较高的可信度，且保险公司对马某中的这一陈述也未提出异议，故认定马某中自2013年10月时才知道或应当知道撤销事由为宜，而此时马某中并未超出行使撤销权的除斥期间。故保险公司关于马某中超出行使撤销权除斥期间的上诉理由证据不足，不予支持。此外，保险公司也未能提供证据证明马某中明确表示或以自己的行为表明了放弃撤销权，故马某中的撤销权并未消灭。

四、保险销售误导的认定

实践中，保险销售误导行为是非常繁杂的，是否构成保险销售误导，不能由某一个人、某一方说了算，必然需要一个客观标准。

为了规范对人身保险销售误导行为的认定，明确执法标准，有效惩处销售误导行为，切实维护投保人、被保险人或者受益人的合法权益，2012年9月29日，原中国保监会制定了《人身保险销售误导行为认定指引》（以下简称《指引》），为认定销售误导行为提供了标准。

《指引》第六条规定：“人身保险公司、保险代理机构以及办理保险销售业务的人员，在人身保险业务活动中，不得有下列欺骗行为：（一）夸大保险责任或者保险产品收益；（二）对与保险业务相关的法律、法规、政策作虚假宣传；（三）以赠送保险名义宣传销售保险产品，实际并未赠送；（四）以保险产品即将停售为由进行宣传销售，实际并未停售；（五）对保险公司的股东情况、经营状况以及过往经营成果作虚假宣传；（六）以银行理财产品、银行存款、证券投资基金份额等其他金融产品的名义宣传销售保险产品；（七）将本公司的保险产品宣传为其他保险公司或者金融机构开发的产品进行销售，或者将本公司的销售人员宣传为其他保险公司或者金融机构的销售人员；（八）其他欺骗行为。”有该第六条行为之一的，可以认定为《保险法》规定的“欺骗投保人、被保险人或者受益人”的行为。

《指引》第七条规定：“人身保险公司、保险代理机构以及办理保险销售业务的人员，在人身保险业务活动中，不得隐瞒下列与保险合同有关的重要情况：（一）免除保险人责任的条款；（二）提前解除人身保险合同可能产生的损失；（三）万能保险、投资连结保险费用扣除情况；（四）人身保险新型产品保单利益的不确定性；（五）人身保险产品保险期间、交费期限，以及不按期交纳保费的后果；（六）人身保险合同观察期的起算时间以及对投保人权益的影响；（七）人身保险合同犹豫期起算时间、期间及投保人犹豫期内享有的权利；（八）其他重要情况。”有该第七条行为之一的，可以认定为《保险法》规定的“隐瞒与保险合同有关的重要情况”的行为。

《指引》第九条规定：“人身保险公司、保险代理机构以及办理保险销售业务的人员，在人身保险业务活动中，还不得有下列销售误导行为：（一）对保险产品的不确定利益承诺保证收益；（二）诱导、唆使投保人为购买新的保险产品终止保险合同，损害投保人、被保险人或者受益人合法权益；（三）使用保险产品的分红率、结算利率等比率性指标，与银行存款利率、国债利率等其他金融产品收益率进行简单对比；（四）阻碍投保人接受回访，诱导投保人不接受回访或者不如实回答回访问题；（五）其他销售误导行为。”有该第九条行为之一的，应当根据案件的具体情况，明确违法行为的性质，依法进行处罚。

陕西省西安市中级人民法院（2016）陕01民终8496号民事判决书载明，2008年2月29日，杨某玲作为投保人在保险公司投保分红保险，标准保费每年7万元，交纳保费共计21万元。2014年11月28日，杨某玲向保险公司申请解除保险合同，保险公司同意解除保险合同，向杨某玲退还158283.8元。后杨某玲向保监会陕西监管局投诉保险公司销售人员保险消费欺诈，该局于2015年5月29日作出保险消费投诉处理决定告知书，认为保险公司业务员存在对杨某玲所投保险未来不确定收益作出超出合同保证承诺的问题；存在未按规定每年至少向保单持有人寄送一次分红业绩报告问题。杨某玲向一审法院起诉，请求判令保险公司赔偿杨某玲681716.2元。

一审法院认为，杨某玲认为保险公司有欺诈行为，主张适用《消费者权益保护法》，要求保险公司赔偿损失，系对《消费者权益保护法》调整对象、适用范围的错误理解。故杨某玲要求保险公司赔偿681716.2元的诉讼请求于法无据，驳回其诉讼请求。

二审法院认为，杨某玲于2014年11月28日向保险公司申请解除保险合同，保险公司同意解除保险合同，并向杨某玲退还158283.8元。杨某玲依据其已与保险公司解除的保险合同主张适用《消费者权益保护法》赔偿损失，无法律依据，不予支持。

杨某玲作为消费者购买保险产品，是否购买保险产品、购买哪种保险产品，均需在充分掌握信息的基础上，慎重作出决定。经保监会陕西监管局认定，保险公司工作人员在向杨某玲介绍涉案保险产品时，“存在对杨某玲所投保险未来不确定收益作出超出合同保证承诺的问题”，该行为违反了《人身保险销售误导行为认定指引》第六条第（一）项之规定，保险公司业务员在向杨某玲销售涉案保险产品时存在欺骗行为。杨某玲向保险公司交纳保费21万元，保险公司与杨某玲终止保险合同向杨某玲退保158283.8元，杨某玲因该保险合同损失保费51716.2元。因杨某玲已从保险公司领取红利12443.15元，被保险人杨某玲之女王慧领取生存金18688.05元，杨某玲因该保险合同受到的损失已经得到了部分补偿，故杨某玲损失应为20585元。保险公司与杨某玲之间的保险合同虽已解除，但保险公司应当赔偿杨某玲因签订该保险合同受到的损失，即退还杨某玲保费20585元。二审判决撤销一审民事判决，判令保险公司退还杨某玲保费20585元。

五、保险销售行为可回溯

我们可以看到，我国保险监管机关对于保险消费者权益的保护是很重视的，对于保险销售误导的认定标准也是非常清楚、准确的。可以说，这样的认定基本上覆盖了绝大多数的保险销售误导行为。加之行政处罚措施，应该说对保险销售领域的监督、管理十分到位。

按理来说，这么严格的管理，对消费者的保护力度应该很大，认定保险销售误导应该不难。但是现实中却不是这样，在保险纠纷诉讼中，很少看到被认定为保险销售误导的情形，很多投保人、被保险人在这个环节上比较吃亏。

主要原因在于缺乏可靠的证据。一般来说，投保人投保人身保险，很大程度上基于对保险代理人、保险营销人士或者对保险公司的信任，在这样的信任基础上，很少有人会对保险销售过程进行取证。可是，事后真的出现纠纷的话，这样的善意就会变得颇为尴尬，因为口说无凭，没有证据的话就很难证明保险销售误导行为的存在，对于受到误导的投保人、被保险人而言，就会不太有利。

这个问题可以说是比较普遍，为了为规范保险销售行为，维护保险消费者合法权益，促进行业持续健康发展，2017年6月28日，原中国保监会发布《保险销售行为可回溯管理暂行办法》。

所谓保险销售行为可回溯，是指保险公司、保险中介机构通过录音录像等技术手段采集视听资料、电子数据的方式，记录和保存保险销售过程关键环节，实现销售行为可回放、重要信息可查询、问题责任可确认，业内通俗称之为“双录”。

按照《保险销售行为可回溯管理暂行办法》，除电话销售业务和互联网保险业务外，人身保险公司销售保险产品符合下列情形之一的，应在取得投保人同意后，对销售过程关键环节以现场同步录音录像的方式予以记录：（1）通过保险兼业代理机构销售保险期间超过一年的人身保险产品，包括利用保险兼业代理机构营业场所内自助终端等设备进行销售。国务院金融监督管理机构另有规定的，从其规定。（2）通过保险兼业代理机构以外的其他销售渠道，销售投资连结保险产品，或向60周岁（含）以上年龄的投保人销售保险期间超过一年的人身保险产品。

那么，到底什么是“销售过程关键环节”呢？按照规定，至少应该包括以下环节：（1）保险销售从业人员出示有效身份证明。（2）保险销售从业人员出示投保提示书、产品条款和免除保险人责任条款的书面说明。（3）保险销售从业人员向投保人履行明确说明义务，告知投保人所购买产品为保险产品，以及承保保险机构名称、保险责任、缴费方式、缴费金额、缴费期间、保险期间和犹豫期后退保损失风险等。保险销售从业人员销售人身保险新型产品，应说明保单利益的不确定性；销售健康保险产品，应说明保险合同观察期的起算时间及对投保人权益的影响、合同指定医疗机构、续保条件和医疗费用补偿原则等。（4）投保人对保险销售从业人员的说明告知内容作出明确肯定答复。（5）投保人签署投保单、投保提示书、免除保险人责任条款的书面说明等相关文件。保险销售从业人员销售以死亡为给付条件保险产品的，录制内容应包括被保险人同意投保人为其订立保险合同并认可合同内容；销售人身保险新型产品的，还应包括保险销售从业人员出示产品说明书、投保人抄录投保单风险提示语句等。

由双录形成的音视频资料，将保存在保险公司。那么，如果投保人、被保险人与保险公司之间发生某种纠纷诉至法院、或仲裁机构时，是否可以要求保险公司提供这些音视频资料作为证据呢？保险公司是否有这种提供证据的义务呢？《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定：“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”《保险销售行为可回溯管理暂行办法》规定，保险公司、保险中介机构销售本办法规定的投保人为自然人的保险产品时，必须实施保险销售行为可回溯管理。也就是说，缔结保险合同，必须进行双录。可见这个形成的音视频资料，是一种行政规章规定的义务，是缔结保险合同的一个必要的环节，而不是保险公司自己随便录音录像。

该音视频资料能客观地反映出保险公司是否尽到了正确宣传、介绍、说明等义务与责任，也能反映出投保人是否对于保险合同内容存在正确的认知、双方的意思表示是否真实等情形，内容非常重要且有法律上的意义，因此应当作为证据使用。

《保险销售行为可回溯管理暂行办法》第十三条规定：“保险公司、银行类保险兼业代理机构应制定视听资料管理办法，明确管理责任，规范调阅程序。视听资料保管期限自保险合同终止之日起计算，保险期间在一年以下的不得少于五年，保险期间超过一年的不得少于十年。如遇消费者投诉、法律诉讼等纠纷，还应至少保存至纠纷结束后二年。”

从这个规定看，很明显，这些音视频资料是为解决保险纠纷而存在的，以至于预留出了一定的保存时间。因此，投保人、被保险人在与保险公司存在诉讼的情形下，是有权利要求保险公司提供双录形成的音视频资料的。