第三节　功能分化社会与现代实证法

适应于功能分化的现代社会，法律呈现出诸多全新特征，下文拟详细论述。此处仅就法律实证化（positivisation）问题略作讨论，因为从法学的内部视角看，现代法最典型的特征莫过于实证化，尤其表现为实证立法的激增。 [26]

传统社会的立法只是“任意”的政治命令。在中世纪欧洲，国王通过立法活动人为创制的规则，只有符合自然法所表达的道德或者宗教观点，才能获得“法律”地位。这是由于道德性或者宗教性的自然法反映了全社会的等级结构，以及高等阶层的支配需要，国王的立法必须与之保持一致。相应地，立法只能“宣示”或者“发现”法律。

现代社会则通过立法手段“创制”法律。一方面，功能系统自行其是，冲突频繁：经济造成政治调控的困难，科学无法满足决策的需要，家庭与妇女就业难以协调，军事上理想的武器有违道德……社会解体的风险要求人为、细化的立法。另一方面，已然分离的各子系统又高度互相依赖：经济依赖政治的保障和方向性决策，政治依赖经济发展凝聚“认同”和教育对“社会化”的促成，科学依赖财政激励，家庭依赖执政党的就业纲领。 [27] 此外，系统“自主”和系统际互相依赖的动态平衡，同样仰仗立法的不断调整。19世纪晚期，西方在契约的自由与限制以及不同侵权行为归责原则之间进行的复杂立法调适，即为例证。

符合程序的立法活动就能产出法律，标志着现代法走向实证化，不再诉诸外部的永恒自然。鉴于程序本身就是法律，立法的实证化实际上反映了现代法的“自我再生产”。更全面地说，不仅立法实证化，司法裁判和契约同样如此：即使违背政治意志和社会舆论，终审判决仍然具有“既判力”；只要没有以合法方式解除，不道德的契约也能建立法律关系。更准确地说，现代法不是在静态的结构层面，而是在动态的运作层面实证化；不是立法规则、法院判决和契约文本走向了实证化，而是一切有效的法律沟通发生了实证化，意味着所有法律沟通都只能在法律沟通之内进行内部沟通，不能与外部的宗教、政治、道德沟通直接沟通。实证主义法学正确地区分了“效力”与“实效”，认识到现代法不因缺乏社会支持而失去其法律属性，却又误以为规范的法律效力源于上级规范。从系统理论视角看，效力是法律系统动态统一性的象征（symbol）；法律沟通以效力为媒介相互衔接（link），构成并无上下等级关系的循环网络，从而作为法律系统的要素与其环境相区分。 [28] 总而言之，在功能分化社会中，现代法以效力为内部的动态衔接机制，形成了全面实证化的自创生系统。