上篇  理解现代法律的新思路

引言

系统论法学的创立者卢曼（Niklas Luhmann），是“自创生”（autopoesis）社会系统理论的创立者，20世纪最伟大的社会理论家之一。在当代德国，卢曼被誉为“社会学界的黑格尔”，因为他与黑格尔（G.W.F.Hegel）一样，构造了一个抽象晦涩又包罗万象的庞大理论体系。这个体系呈现为超过40部专著和350篇论文，不仅包含一套独树一帜的宏观社会理论，而且将该理论在政治、经济、法律、科学、宗教、艺术、传媒、医疗、生态、教育等问题领域加以全面地具体应用。由于注重吸收20世纪社会学、哲学现象学、生物学、热力学、信息论、系统论、控制论的前沿成果，创造性地使用各种新术语，卢曼的著作还异常令人费解，以至于德国人专门为他编纂了《卢曼词典》。

与黑格尔不同的是，尽管从弗莱堡大学获得法学学位后，卢曼从未停止阅读和思考，而且已经开始建立日后声名卓著的“卡片盒笔记系统”， [2] 但他长期从事实务工作，先后担任过州最高行政法院院长助理、明斯特大学行政主管等职务，直到39岁才开始专职学术生涯。1960年，33岁的卢曼利用休假之时赴哈佛大学深造，在社会学巨擘塔尔科特·帕森斯（Talcott Parsons）身边学习如何构建宏大社会理论，回国后逐步转向该领域研究，1966年取得明斯特大学社会学博士学位，1968年起执教比勒菲尔德大学社会学系。不过，“高龄入行”并没有妨碍卢曼的学术产量和创造力，他对帕森斯“结构—功能主义”社会学的反思，以及同尤尔根·哈贝马斯（Jürgen Habermas）的论战，很快引起了欧美学界的关注。

1984年出版的《社会系统》，勾勒了帕森斯之后最宏大的社会理论体系，标志着卢曼进入理论成熟期。这本巨著深刻剖析了现代社会的运作机理，提出了以“自创生”为标志的社会系统论，开启了社会学的“范式转移”。此后卢曼的重要著作《生态沟通》《社会的经济》《社会的科学》《社会中的法》《社会的艺术》《大众传媒的实在》《全社会的社会》都是该书的“分论”，亦即依据“总论”原理对现代社会主要功能系统的逐一论述。

以《社会系统》为界，卢曼的法学思想也可分为两个阶段。前期以1972年出版的《法社会学》为代表，关注“法与社会共同演化”，以及现代法的“实证化”和“功能特定化”，着力阐述现代法的“动态”性；后期代表作是1993年出版的《社会中的法》，强调现代法“自我指涉”“自我观察”“自我描述”“自我组织”“自我再生产”等“自创生”特征，全面论述法律系统基于“运作封闭”的“认知开放”，开辟了法律社会学的崭新视域。

本篇内容主要来自《“自创生”系统论法学——一种理解现代法律的新思路》（《政法论坛》2014年第4期）和《系统论宪法学新思维的七个命题》（《中国法学》2019年第1期）两篇已发表论文，但都进行了改动。前八章主要依据《社会中的法》，结合卢曼的“自创生”社会系统理论，参考其前期法学思想，重构系统论法学的理论体系。我将从社会系统理论的基本原理出发，在社会演化的宏大脉络下，勾勒现代法律从全社会“分出”（differentiated）的过程，阐述现代法律由此形成的特定功能、结构、运作模式和价值取向，以及法律系统与作为“环境”的政治、经济等其他功能系统的耦合关系。读者们不难从中感受到，系统论法学将法律的“现代性”阐发到了极致。而这主要是因为，在研究的对象、路径、取向和方法等方面，系统论法学全方位颠覆了传统的法学思维，提供了一种理解现代法律的新思路。

本篇第九章讨论系统论法学的重要分支——系统论宪法学。这样的安排是为了进一步展示，由于形成了理解现代法律的新思路，系统论法学不仅对理论法学产生重要影响，而且可能在部门法学领域形成重要洞见。通过提炼七个核心命题，这一章构建了系统论宪法学的基本体系，清晰呈现其迥异于主流的“规范宪法学”的思维方式：第一，现代宪法的社会功能是“维系功能分化”，这是它负责满足的整体社会需要；第二，现代宪法的“现代性”突出地体现为“效力自赋”，这是它与古代宪法的根本差异；第三，现代宪法位于法律系统与政治等功能系统的“结构耦合”处，这是澄清中国规范宪法学与政治宪法学之争的关键；第四，现代宪法的组织法和基本权利内容都有其“社会的规定性”，这同时挑战了人文理想主义和政治现实主义的宪法观；第五，抵御体制性社会力量的权利才是基本权利，而基本权利有其多重主体和双向效力，在此基础上的讨论，指出了当代宪法理论和宪法实践的盲点所在；第六，除了权力滥用的“政治宪法问题”之外，现代社会还面临大量涉及社会媒介失控的“社会宪法问题”，深入发掘这些问题，有助于揭示现代宪法的未竟事业；第七，为了处理日益复杂的社会宪法问题，现代宪制持续发生模式转换，正在迈向多元主义的未来，从这个角度出发的回顾和展望，可能为探索符合中国国情和世界大势的宪制道路提供有益启示。