第5章 国际私法的基本制度
第一节 识别
刘丛宾、王惠玲民间借贷纠纷二审民事判决书案[1]
案件回顾
上诉人刘丛宾、王惠玲、天水红石矿业有限公司（以下简称天水红石公司）因与被上诉人胡蓉、一审被告上海瑞石实业投资集团有限公司（以下简称上海瑞石公司）、深圳中融信达投资有限公司（以下简称深圳中融公司）民间借贷纠纷一案，不服北京市高级人民法院（以下简称一审法院）（2015）高民（商）初字第4765号民事判决（以下简称一审判决），向最高人民法院提起上诉。
2014年7月20日，胡蓉、刘丛宾、王惠玲作为签字人签订了《借款合同》。约定：甲方（出借人）胡蓉，乙方（共同借款人）刘丛宾、王惠玲、上海瑞石公司、深圳中融公司、天水红石公司、代县凤凰观鑫盛铁矿有限公司、上海技盛实业发展有限公司、西藏烨鑫矿业有限公司。鉴于：刘丛宾与王惠玲为夫妻关系，刘丛宾为上海瑞石公司的控股股东，上海瑞石公司直接投资或间接投资设立了深圳中融公司、天水红石公司、代县凤凰观鑫盛铁矿有限公司、上海技盛实业发展有限公司、西藏烨鑫矿业有限公司。上海尚石实业发展有限公司为刘丛宾投资的另一家控股子公司。2011年2月18日，上海尚石实业发展有限公司与昆仑信托有限责任公司签署《陕西姬黄32区块油气资源开发合同权益转让合同》，将《〈投资合作协议〉的补充协议》项下的合同权益转让给昆仑信托投资有限责任公司，并通过昆仑信托投资有限责任公司融资3亿元。信托计划期满前，为支付昆仑信托投资有限责任公司信托产品优先受益人收益、信托费用和回购陕西姬黄32区块油气资源开发合同权益，共同借款人委托刘丛宾、刘双菊作为具体执行人向出借人累计借款21400万元。
第1条，借款金额确认：1.出借人与共同借款人确认，从2014年1月3日至本合同签署之日，出借人累计共为共同借款人提供借款总额为21400万元。2.出借人与共同借款人确认：除出借人自行支付借款外，还委托以下单位或个人支付借款：（1）委托天津中加石油设备有限公司支付借款2500万元；（2）委托北京东润石油技术有限公司支付借款3400万元；（3）委托北京东晟科技有限公司支付借款550万元；（4）委托高晓丽支付借款4550万元；（5）委托葫芦岛油田设备有限公司支付借款300万元；（6）委托GUIQINMIN支付借款400万元。3.出借人与共同借款人确认：共同借款人的委托收款单位或个人如下：（1）委托刘双菊作为收款人（中国农业银行股份有限公司北京惠新里支行62×××79）；（2）委托上海尚石实业发展有限公司收款8550万元；（3）委托出借人将借款直接支付给昆仑信托有限责任公司6450万元，用作代上海尚石实业发展有限公司支付回购《〈投资合作协议〉的补充协议》项下合同权益的价款；（4）刘丛宾从出借人处收现金1500万元。4.共同借款人确认累计收到出借人的借款21400万元。
第2条，借款期限：1.借款期限为从实际借款之日起至2014年8月26日止；2.借款到期后，如共同借款人未能偿还借款本息，经共同借款人申请，出借人同意后可适当延长借款期限。
第3条，借款利率：1.本合同约定借款期限内的借款月利率为2%；2.如因提供还款等原因致使借款人实际用款不足一个月的，借款利率以月利率折算后按天计算。
第4条，利息支付：1.本合同签署之前发生的利息，由共同借款人在借款到期时一次性支付；2.从本合同签署之日起，本合同项下利息按月支付，即共同借款人应于每月25日前支付当月利息。
第5条，本金偿还：1.借款合同到期前三日内，共同借款人向出借人偿还全部借款本金；2.共同借款人可在借款合同到期前任一时间申请提前还款；3.共同借款人中的任何一个单位或个人均可向出借人偿还借款。
第6条，担保措施：1.因回购《〈投资合作协议〉的补充协议》项下合同权益需要，上海尚石实业发展有限公司向第三方借款。共同借款人已将持有的各关联公司过户/质押给了债权人。目前上海尚石实业发展有限公司正筹集资金偿还第三方借款，同时解除共同借款人质押给第三方债权人的股权，或将股权重新过户。共同借款人承诺：在上海尚石实业发展有限公司偿还第三方债务，办理前述解除股权质押的同时，为出借人本合同项下债权提供关联公司股权质押。股权质押登记时使用的借款合同与本合同不一致时，以本合同为准。2.上海尚石实业发展有限公司向第三方借款时，共同借款人已将数个关联公司的公章、证照交第三方债权人。共同借款人承诺：在上海尚石实业发展有限公司偿还第三方债务，收回关联公司的公章、证照的同时，与出借人共同接收第三方债权人交还的关联公司的公章、证照，并在共同确认封包后交出借人保管。
第7条，借款展期与筹资时间限制：如乙方未能在借款期限内偿还借款，甲方同意展期至2015年8月26日。
第8条，借款合同的变更：当事人一方要求变更合同时，应协商一致并签署书面文件。
第9条，解决合同纠纷的方式：1.执行本合同发生争议，由当事人双方协商解决。协商不成，双方可向合同签署地有管辖权的人民法院起诉；2.本合同的签署、履行、解释、争议解决等均适用中华人民共和国法律。
第10条，其他：1.本合同生效后，刘丛宾在办理前述借款过程中以个人名义与甲方签署的借款协议失效；2.本合同如有未尽事宜，须经合同双方当事人共同协商，作出补充规定，补充规定与本合同具有同等效力。在该合同签字页上，甲方由胡蓉签字，乙方的刘丛宾、上海瑞石公司、深圳中融公司、天水红石公司由刘丛宾签字，其中上海瑞石公司签字时间为2015年10月20日，乙方的王惠玲由王惠玲签字，乙方的代县凤凰观鑫盛铁矿有限公司、上海技盛实业发展有限公司、西藏烨鑫矿业有限公司无人签字。
2015年10月20日，胡蓉、刘丛宾作为签字人签订了《〈借款合同〉补充协议》。约定甲方为胡蓉，乙方为刘丛宾、王惠玲、上海瑞石公司、深圳中融公司、天水红石公司。甲方、乙方与代县凤凰观鑫盛铁矿有限公司、上海技盛实业发展有限公司、西藏烨鑫矿业有限公司于2014年7月20日在北京市朝阳区签署了《借款合同》，其中甲方为出借人，乙方与代县凤凰观鑫盛铁矿有限公司、上海技盛实业发展有限公司、西藏烨鑫矿业有限公司为共同借款人。《借款合同》签署时，上海瑞石公司、深圳中融公司、天水红石公司、代县凤凰观鑫盛铁矿有限公司、上海技盛实业发展有限公司、西藏烨鑫矿业有限公司的公章均由刘丛宾的第三方债权人持有，故上述公司均未在《借款合同》上盖章。其中，深圳中融公司和天水红石公司由其当时的法定代表人刘丛宾签字并确认《借款合同》效力。2015年10月20日，上海瑞石公司向甲方出具《确认书》，由其变更后的法定代表人刘丛宾补充签署《借款合同》。
就《借款合同》的签署履行，双方特作出补充约定如下：
1.胡蓉、刘丛宾、王惠玲、深圳中融公司、天水红石公司均知悉、同意并确认：（1）上海瑞石公司已授权其变更后的法定代表人刘丛宾补充签署《借款合同》，且已完成补签；（2）《借款合同》经上海瑞石公司法定代表人刘丛宾补充签署后，自2014年7月20日起对上海瑞石公司产生法律约束力；（3）上海瑞石公司作为《借款合同》的共同借款人之一，将按照《借款合同》的约定向甲方履行共同借款人的义务。
2.乙方确认已足额收到甲方及其委托付款方根据《借款合同》约定支付的借款21400万元。
3.乙方不可撤销地向甲方承诺就《借款合同》项下共同借款人向甲方偿还借款21400万元及利息，以及《借款合同》项下共同借款人其他义务的履行承担连带责任。
4.本补充协议生效后，若代县凤凰观鑫盛铁矿有限公司、上海技盛实业发展有限公司、西藏烨鑫矿业有限公司分别向甲方出具书面确认文件并补充签署《借款合同》，则乙方与已补充签署《借款合同》的代县凤凰观鑫盛铁矿有限公司、上海技盛实业发展有限公司及/或西藏烨鑫矿业有限公司共同连带承担《借款合同》项下共同借款人义务。
5.代县凤凰观鑫盛铁矿有限公司、上海技盛实业发展有限公司、西藏烨鑫矿业有限公司中任一家未补充签署《借款合同》，均不影响乙方在本补充协议第3条义务的履行。
6.本补充协议经甲乙双方自然人签字、公司法定代表人签字生效。
7.本补充协议系对《借款合同》的补充，本补充协议未约定的，以《借款合同》的约定为准。在该协议的签字页上，甲方由胡蓉签字，乙方的刘丛宾、上海瑞石公司、深圳中融公司、天水红石公司由刘丛宾签字，乙方的王惠玲无人签字。
同日，上海瑞石公司向胡蓉出具《确认书》，载明：
1.刘丛宾、王惠玲、上海瑞石公司、深圳中融公司、天水红石公司、代县凤凰观鑫盛铁矿有限公司、上海技盛实业发展有限公司、西藏烨鑫矿业有限公司（为共同借款人）与胡蓉（为出借人）于2014年7月20日在北京市朝阳区签署了《借款合同》。
2.《借款合同》签署时，上海瑞石公司同意作为共同借款人之一履行《借款合同》义务，但因刘丛宾与第三方的债权债务需要，上海瑞石公司的公章由刘丛宾的第三方债权人持有，故未能在《借款合同》上盖章。至本《确认书》出具时，上海瑞石公司仍未实际掌握公司公章。
3.2015年8月12日，上海瑞石公司的股东变更为刘丛宾和刘丛军，合计持有上海瑞石公司100%的股权，法定代表人变更为刘丛宾。
就《借款合同》的签署及履行，上海瑞石公司特作出如下确认：（1）上海瑞石公司确认，由其变更后的法定代表人刘丛宾自本《确认书》出具后在《借款合同》上进行补充签字，《借款合同》即自2014年7月20日起对上海瑞石公司产生法律约束力。（2）上海瑞石公司作为《借款合同》的共同借款人之一，应当按照《借款合同》的约定向出借人履行还款义务。（3）本确认书经上海瑞石公司的法定代表人和控股股东刘丛宾签字确认生效。该《确认书》落款为：确认人上海瑞石公司；刘丛宾在法定代表人、控股股东处签字。
关于本案的法律适用，北京市高级人民法院认为：
1.程序法的适用。胡蓉系加拿大公民，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第522条第1项关于“当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或者组织的”，人民法院可以认定为涉外民事案件的规定，本案为涉外民事案件。审理本案的程序法为《中华人民共和国民事诉讼法》第四编关于涉外民事诉讼程序的特别规定以及该法其他有关规定。
2.双方争议法律关系的性质。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第8条关于“涉外民事关系的定性，适用法院地法律”的规定，本案法律关系的认定应适用中华人民共和国法律。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的有关规定，本案属于民间借贷纠纷案件。
3.准据法的适用。本案中，《借款合同》签署各方约定合同的签署、履行、解释、争议解决等均适用中华人民共和国法律。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第3条关于“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”及第41条关于“当事人可以协议选择合同适用的法律”的规定，本案应适用中华人民共和国法律作为处理本案争议的准据法。
最高人民法院认为，胡蓉已取得加拿大国籍，本案为涉外民事案件。依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第41条关于“当事人可以协议选择合同适用的法律”的规定，本案应适用中华人民共和国法律作为处理本案争议的准据法。
首先，深圳中融公司虽提交了上诉状以及缓交上诉案件受理费申请，但经本院审查，其提出的缓交上诉案件受理费申请不符合规定，其在本院限定的期间内未交纳上诉案件受理费，故本院按自动撤回上诉处理。
其次，根据上诉请求，结合各方当事人意见，本案的争议焦点为：是否应支持案涉借款利息以及是否应扣除居间服务费用1950万元。
其一，一审判决依照《借款合同》约定的月利率2%标准计算案涉借款的利息，符合法律和司法解释规定的标准，并无不当。刘丛宾、王惠玲、天水红石公司上诉主张不应向胡蓉支付借款利息，于法无据，应予以驳回。
其二，北京市三中院（2018）京03民终10030号民事判决已发生法律效力，该判决认定刘丛宾等未提交证据证明《居间服务协议》存在无效的情形，刘丛宾等关于《居间服务协议》系以居间协议形式掩盖非法收取高额借款利息的主张不能成立。在本案中，刘丛宾、王惠玲、天水红石公司未提供足以推翻的相反证据，故其关于《居间服务协议》与《借款合同》具有以合法形式掩盖非法目的应为无效协议的上诉主张不能成立，应予以驳回。
其三，公司人格独立和股东有限责任是公司法的基本原则。北京东晟世纪科技有限公司作为合法设立的营利法人，具有独立的法人人格，有独立的法人财产，享有法人财产权，并以其全部财产对公司的债务承担责任。胡蓉虽系北京东晟世纪科技有限公司的股东，同时也是案涉借款的出借人，但并不能因此将公司行为与股东行为相混同。实践中，只有在公司与股东存在人格混同、股东对公司过度支配与控制、公司资本显著不足等特定情形中，才可能发生公司人格否认的法律后果。且公司人格否认不是全面、彻底、永久地否定公司的法人资格，而只是在具体案件中依据特定的法律事实、法律关系，突破股东对公司债务不承担责任的一般规则。无论是本案还是居间服务合同纠纷案中，均无证据能够证明否认北京东晟世纪科技有限公司人格的事实，也就不能证明胡蓉提供的借款存在超过民间借贷月利率2%上限的情形。故此，刘丛宾、王惠玲、天水红石公司上诉主张应在本案借款利息中扣除北京东晟世纪科技有限公司应取得的1950万元居间费用不能成立，应予驳回。
综上，刘丛宾、王惠玲、天水红石公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第144条、第170条第1款第1项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案争点与法律问题
1.如何识别本案中的法律关系？
2.涉外民商事案件识别的标准如何确定？
评析研判
识别或称之为定性或直接称之为分类，通常是指法院在适用冲突规范时，依照一定的法律观念，对有关的事实与问题进行分析，将其归类于特定法律规范，并对有关的冲突规范内容进行合乎法律逻辑的解释，以确定应该适用哪一种冲突规范的过程。
识别并非国际私法特有的制度，其他法律的适用也存在识别的问题。国际私法中的识别，主要是指法院为了适用冲突规范而进行的识别，即：法院根据一定的法律观念对有关冲突规范的概念或术语进行解释，并对民事关系的事实构成进行定性和归类，从而使这些事实构成与有关冲突规范的概念或术语的含义相符合的定性过程。
与适用冲突规范有关的识别，主要包括以下两个方面的内容：一是对有关冲突规范的概念或术语的识别。即根据一定的法律观念，对有关冲突规范的概念或术语作出适当的解释。冲突规范的范围和系属，大都表现为抽象的法律概念或术语，法院要运用冲突规范处理国际民事争议，首先必须明确这些概念和术语的含义。比如，在侵权行为适用侵权行为地法这一冲突规范中，侵权行为和侵权行为地法的含义是什么，就必须根据一定的法律观念进行解释，只有这样，才能弄清该冲突规范能够用于解决哪些民事关系的争议，以及该冲突规范中规定的法律可以是什么地方的法律。二是对国际民事争议的有关事实的定性。即根据一定的法律观念对国际民事争议的事实进行定性和归类，使之与有关冲突规范中的概念和术语的含义相符合。比如，某种行为能否被归入侵权行为的范畴？如果该行为在某地实施或者该行为造成的结果发生于某地，这些地点是否都属于法律上的侵权行为地？只有经过这样的识别，才能确定应当适用哪一条冲突规范来调整发生争议的民事关系，以及应当援引什么地方的法律作为该民事关系的准据法。
关于该案法律关系，如果将其识别或定性为合同纠纷，由于合同中订有仲裁条款，2017年6月27日修正通过的《中华人民共和国民事诉讼法》第271条规定：“涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法院起诉。当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的，可以向人民法院起诉”。也就是说，仲裁条款具有排斥法院管辖权的效力。中国和瑞士均是1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》的成员国，该公约也有类似的规定。因此，中国法院必须解决在这种情况下的仲裁协议能否排除法院的管辖权这一颇为复杂的问题。本案中，如果将其识别为侵权纠纷，则要按照2017年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第28条关于“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”的规定决定管辖权，并按照侵权关系决定法律的适用和损害赔偿的计算方法。
延展训练
建设信贷银行股份公司埃森特佩企业银行业务中心分行、沈阳远大铝业工程有限公司信用证欺诈纠纷案再审判决书[2]
再审申请人建设信贷银行股份公司埃森特佩企业银行业务中心分行（以下简称建信银行埃森特佩分行）因与被申请人沈阳远大铝业工程有限公司（以下简称沈阳远大）、一审第三人中国建设银行股份有限公司辽宁省分行（以下简称建行辽宁省分行）独立保函欺诈纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2018）辽民终471号民事判决，向最高人民法院申请再审。
辽宁省高级人民法院认定事实：
俄罗斯远大幕墙有限公司（简称俄罗斯远大）与LLC “Rasen Storty”（简称拉森公司）于2008年1月30日签订《设计和施工合同》（编号300108），项目为Mercury Tower14号，拉森公司为总承包商，俄罗斯远大为幕墙专业分包商。俄罗斯远大按照合同约定向拉森公司提供由建信银行埃森特佩分行开具的金额为6636169.86美元的履约银行保函（编号60610002287，开立时间2008年3月20日）和金额为6636169.86美元的预付款银行保函（编号60630000087，开立时间2010年8月23日，后金额减至1000000美元）。上述两个保函系由建行辽宁省分行指示建信银行埃森特佩分行开立，保函均载明：“在不考虑以上提及的合同的有效性和效力，放弃所有因合同的有效性和效力产生的反对和对抗权利，不审核其中的法律依据，且不提出异议的情形下，在此不可撤销地承诺，在收到贵司的首次表明分包商未能履行合同义务的书面要求之日起5个银行工作日之内，毫不迟延地向贵司支付最高金额为USD6636169.86元的款项。”
2016年4月15日，拉森公司向建信银行埃森特佩分行首次书面提出付款请求，请求支付《反担保履约保函》《反担保预付款保函》项下款项。2016年4月20日，建行辽宁省分行收到建信银行埃森特佩分行的索赔通知，要求支付相应的反担保保函项下的款项。2016年4月22日，沈阳远大以独立保函欺诈为由，向一审法院提起诉讼并申请中止支付案涉保函及反担保保函项下款项。2016年4月25日，一审法院依法裁定中止支付《反担保履约保函》《反担保预付款保函》项下款项及相应的反担保保函项下款项，并向建信银行埃森特佩分行和建行辽宁省分行送达。建行辽宁省分行在收到一审法院止付令后，以电文的方式通知建信银行埃森特佩分行在法定期限内不付款。沈阳远大于2017年8月29日撤回起诉，并同时起诉建信银行埃森特佩分行及建行辽宁省分行终止支付两个反担保保函项下的款项。建信银行埃森特佩分行称其已于2016年10月17日向拉森公司支付《反担保履约保函》《反担保预付款保函》项下款项。
俄罗斯远大与拉森公司于2008年1月30日签订《设计和施工合同》，该合同附件3第3.1.1和3.1.2条约定：预付款金额的银行保函在实际完工之日以前有效，总承包商在收到实际完工记录后返还；履约银行保函有效期到实际完工之日起第90天，并应当在保函效力结束之日起14天内由总承包商返还。合同的最终完工记录的时间为2015年12月24日。沈阳远大提供莫斯科第九仲裁上诉法院二审判决，该判决认定实际完工日期为2015年12月18日，最终完工日期为2015年12月24日，该判决作出决议：承认建信银行埃森特佩分行于2010年8月23日开立的60630000087银行保函从2015年12月18日失效；2008年3月20日开立的60610002287银行保函从2016年3月17日失效。该判决书结论部分宣布于2017年11月14日，完整判决书完成于2017年11月23日。
辽宁省高级人民法院认为，本案的争议焦点为：一是案涉反担保保函是否已失效；二是建信银行埃森特佩分行在保函项下的付款是否构成善意。
关于第一个争议焦点问题。俄罗斯远大与拉森公司签订的《设计和施工合同》附件3第3.1.1和3.1.2条约定，“《反担保预付款保函》在实际完工之日以前有效，总承包商在收到实际完工记录后返还；《反担保履约保函》有效期到实际完工之日起第90天，并应当在保函效力结束之日起14天内由总承包商返还”，表明合同对《反担保履约保函》和《反担保预付款保函》约定了有效期，总承包商拉森公司应按合同约定的期限返还上述两份保函。而《设计和施工合同》的实际完工日期为2015年12月18日，最终完工日期为2015年12月24日。根据上述时间计算，《反担保预付款保函》从2015年12月18日失效，《反担保履约保函》从2016年3月17日失效。拉森公司应在上述时间返还保函，但拉森公司未在上述时间返还保函，而于2016年4月15日向建信银行埃森特佩分行首次书面提出付款请求，属于《独立保函规定》第12条第5项规定的受益人明知没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形，构成独立保函欺诈。在两份保函已失效的情况下，相应的反担保保函亦失去效力。故一审法院对沈阳远大主张终止支付反担保保函项下款项的诉讼请求，予以支持。
关于第二个争议焦点问题。建信银行埃森特佩分行提出其已向拉森公司善意付款，其有权向建行辽宁省分行请求支付反担保保函项下款项的抗辩主张。首先，建信银行埃森特佩分行提供的付款证据为电脑打印件，不能充分证明其已向拉森公司支付保函项下款项。其次，即使建信银行埃森特佩分行已向拉森公司支付保函项下款项，建信银行埃森特佩分行的付款不构成善意。拉森公司于2016年4月15日向建信银行埃森特佩分行首次书面提出付款请求，建信银行埃森特佩分行因知晓一审法院的止付令而未在保函规定的五个工作日内付款，建行辽宁省分行亦将一审法院下达的止付令情况告知建信银行埃森特佩分行并告知拒绝付款，建行辽宁省分行未向建信银行埃森特佩分行支付反担保保函项下的款项，而建信银行埃森特佩分行亦未在保函规定的期限内向拉森公司支付保函项下的款项。现建信银行埃森特佩分行称其于2016年10月17日向拉森公司支付保函项下款项，而此时一审法院的止付令并未解除，故建信银行埃森特佩分行的付款不构成善意。
综上，辽宁省高级人民法院依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第44条、《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《独立保函规定》）第12条第5项、第20条规定，判决：“一、中国建设银行股份有限公司辽宁省分行终止支付建设信贷银行股份公司埃森特佩企业银行业务中心分行编号为21036020001010反担保保函项下的款项6636169.86美元；二、中国建设银行股份有限公司辽宁省分行终止支付建设信贷银行股份公司埃森特佩企业银行业务中心分行编号为21036020002046反担保保函项下的款项1000000美元；三、驳回沈阳远大铝业工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币289586元，财产保全费5000元，共计人民币294586元，由建设信贷银行股份公司埃森特佩企业银行业务中心分行承担。”
建信银行埃森特佩分行不服上述一审判决，提起上诉。请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由如下：
其一，一审法院认定主要事实的证据存在问题。沈阳远大提供的莫斯科第九仲裁上诉法院的二审判决未得到承认且已被俄罗斯再审法院撤销。依据中华人民共和国相关法律规定，对于外国法院的判决应当依法向中国法院先行申请承认，一审判决对俄罗斯二审法院判决作为证据的确认，违反《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，且没有证据证明该判决为在俄罗斯生效的终审判决；《设计和施工合同》真实性有异议。《设计和施工合同》为本案的基础合同，是由两家俄罗斯公司在俄罗斯签署，该合同应当在俄罗斯当地予以公证，否则不具有证据效力。莫斯科仲裁法院A40-159569/16号判决的真实性待确认。
其二，一审判决认定事实错误。185号止付令因沈阳远大撤诉依法被解除，建信银行埃森特佩分行根据拉森公司的请求支付保函项下的款项正当合法。涉案的两份保函经多次延期有效期至2016年4月30日，一审法院依据基础合同中的约定，错误认定两份保函的失效日期。
其三，一审判决适用法律错误。一审判决错误认定拉森公司的索赔构成独立保函欺诈。独立保函是见索即付的，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任，因此只要保函受益人的单据与独立保函条款之间，单据与单据之间表面相符，受益人请求开立人承担独立保函担保责任的，开立人就应当付款，而无须审查基础交易关系和保函申请关系。只要拉森公司的付款请求符合保函的要求，作为保函开立人的建信银行埃森特佩分行就应当付款，而无须审查其是否违反了基础合同的约定，只要在保函项下善意付款，就有权依反担保保函向建行辽宁省分行追偿，一审判决错误认定建信银行埃森特佩分行在两份保函项下的付款不构成善意。拉森公司于2016年4月15日首次书面提出付款请求，并且说明其付款请求符合两份保函的要求，建信银行埃森特佩分行理应立即付款。
其四，一审法院违反法定程序。对一审法院作出的止付令，建信银行埃森特佩分行已提出复议，但一审法院未在法定期限内予以答复。
最高人民法院认为，根据建信银行埃森特佩分行的再审请求以及各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：建行辽宁省分行是否应终止支付《反担保预付款保函》《反担保履约保函》项下被请求的款项。
一 关于本案的性质及法律适用问题
建信银行埃森特佩分行系根据土耳其共和国法律在土耳其共和国登记设立的法人，为外国法人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第1条第1项规定：“民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人”。因此，本案系涉外案件。
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第8条规定：“涉外民事关系的定性，适用法院地法律”。据此，本案应依据中华人民共和国法律确定法律关系的性质。根据《独立保函规定》第1条和第3条第1款第1项规定，独立保函是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项的承诺。保函载明见索即付的，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持。本案中，沈阳远大是案涉保函和反担保保函的开立申请人，建行辽宁省分行向建信银行埃森特佩分行开立见索即付的《反担保预付款保函》《反担保履约保函》，由建信银行埃森特佩分行向受益人拉森公司转开《反担保预付款保函》《反担保履约保函》，根据案涉保函和反担保保函的约定，建行辽宁省分行和建信银行埃森特佩分行的付款义务均独立于基础交易关系及保函申请法律关系，并载明“见索即付”。因此，案涉保函为见索即付独立保函，案涉反担保保函为见索即付独立反担保保函。本院注意到，案涉保函条款中的“firstdemand”一词系独立保函领域的专业术语，通常含义为“见索即付”。双方当事人所提交相关证据之中文译本中，将其翻译为“首次要求”“首次表明”“首次提出”“第一次书面请求”“第一份书面请求”，一、二审法院对此予以引用，但不能反映该术语的真实含义，本院予以纠正。
沈阳远大以保函及反担保保函项下拉森公司和建信银行埃森特佩分行的索赔存在欺诈为由，向一审法院请求判令建行辽宁省分行终止支付反担保保函项下的款项，该请求系主张存在独立保函欺诈而要求法院止付，因此本案为独立保函欺诈纠纷。由于沈阳远大与建信银行埃森特佩分行、拉森公司之间并无直接的保函合同关系，该独立保函欺诈之诉属于侵权纠纷。
本案当事人在一审中一致援引中华人民共和国法律，且未提出法律适用异议，应当认定选择了中华人民共和国法律作为本案的准据法。因此，本案的准据法是中华人民共和国法律。
二 关于沈阳远大是否为本案适格原告的问题
建信银行埃森特佩分行认为，二审法院错误认定沈阳远大具备提起本案诉讼的主体资格，沈阳远大无权请求止付。沈阳远大认为，其作为案涉保函的最终付款责任的承担者，有权申请终止支付案涉保函和反担保保函。本院认为，独立保函欺诈作为侵权纠纷，沈阳远大是保函和反担保保函的申请开立人，虽然其不是保函和反担保保函合同的当事人，但作为保函受益人的拉森公司和反担保保函受益人的建信银行埃森特佩分行，若在保函及反担保保函项下的索赔存在《独立保函规定》规定的因欺诈而应止付的情形，将会对沈阳远大在保函申请关系、指示关系项下的权利产生影响。因此，沈阳远大有主张侵权救济的权利，是本案适格原告。至于其诉讼请求最终能否得到支持，应通过实体审理后最终确定。建信银行埃森特佩分行主张沈阳远大不具有本案原告主体资格，理由不能成立，本院不予支持。
三 关于建行辽宁省分行是否应终止支付《反担保预付款保函》《反担保履约保函》项下被请求的款项的问题
对此，最高人民法院根据本案已经查明的事实，依照《独立保函规定》的相关规定，从以下几个方面予以分析认定。
（一）拉森公司在两份保函项下的索赔是否构成欺诈
建信银行埃森特佩分行在两份保函中向拉森公司承诺：“我行……在此不可撤销的承诺，在收到贵司的见索即付请求，表明分包商未能履行合同义务的自书面要求之日起5个银行工作日之内，毫不迟延地向贵司支付最高金额为6636169.86美元的款项。”拉森公司于2016年4月15日就《反担保预付款保函》《反担保履约保函》向建信银行埃森特佩分行交单。《反担保预付款保函》项下的交单称：“根据编号为60630000087的《反担保预付款保函》，我司在此声明俄罗斯远大未能履行2008年1月30日签署的编号为300108的合同项下的约定义务，因此，我司要求根据保函的约定，索赔1000000美元的款项”；《反担保履约保函》项下的交单称：“根据编号为60610002287的《反担保履约保函》，我司在此声明俄罗斯远大未能履行2008年1月30日签署的编号为300108的合同项下的约定义务，因此，我司要求根据保函的约定索赔6636169.86美元的款项。”拉森公司的交单符合《反担保预付款保函》《反担保履约保函》约定，是相符交单，索赔是相符索赔。
沈阳远大主张，因案涉工程已完工，《反担保预付款保函》的功能已丧失，拉森公司无权依《反担保预付款保函》提出索赔，拉森公司的索赔是欺诈性索赔。本院认为，独立保函与基础交易各自独立，保函开立人只需要根据保函合同条款的约定，在受益人提交相符交单时，履行付款义务，无须考虑基础交易的履行情况。由于沈阳远大并未提供证据证明拉森公司在保函项下的索赔构成《独立保函规定》第12条规定的欺诈情形，因此，不能认定拉森公司在保函项下的索赔构成欺诈。
（二）建信银行埃森特佩分行在两份反担保保函项下的索赔是否构成欺诈
根据案涉反担保保函的约定，建信银行埃森特佩分行的索赔请求应“援引反担保保函的函号、日期并应声明其已经收到保函项下的相符索赔”。建信银行埃森特佩分行于2016年4月19日就《反担保履约保函》《反担保预付款保函》向建行辽宁省分行交单，建行辽宁省分行于2016年4月20日收到建信银行埃森特佩分行的交单。其中《反担保履约保函》的交单援引了《反担保履约保函》的函号、日期，并称“我方在2016年4月18日收到了受益人根据我方编号60610002287的《反担保履约保函》提出的6636169.86美元的付款请求，该索赔是相符索赔”；《反担保预付款保函》的交单援引了《反担保预付款保函》的函号、日期，并称“我方在2016年4月18日收到了受益人根据我方编号60630000087的《反担保履约保函》提出的1000000.00美元的付款请求，该索赔是相符索赔”。建信银行埃森特佩分行的交单符合《反担保预付款保函》《反担保履约保函》约定，是相符交单，索赔是相符索赔。再审庭审中，建行辽宁省分行亦认为该交单是相符交单，不存在不符点。此外，案涉保函和反担保保函经数次展期，反担保保函的有效期延至2016年5月15日，建信银行埃森特佩分行的索赔是在反担保保函有效期内提出，没有滥用付款请求权。沈阳远大称，基础交易诉讼项下，虽然莫斯科仲裁法院一审判决沈阳远大违约，但建信银行埃森特佩分行和拉森公司都明知该案正处于二审阶段，违约方尚未最终认定，此时拉森公司仍在保函项下提出索赔，构成欺诈，建信银行埃森特佩分行继而向建行辽宁省分行提出的索赔也构成欺诈。本院认为，独立保函与基础交易、保函与反担保保函各自独立，对基础交易及基础交易项下的诉讼应仅作有限审查。沈阳远大并未提供证据证明建信银行埃森特佩分行在反担保保函项下的索赔构成《独立保函规定》第12条规定的情形，因此，不能认定建信银行埃森特佩分行在反担保保函项下的索赔构成欺诈。
（三）建信银行埃森特佩分行对拉森公司的付款行为是否导致两份反担保保函应被止付
沈阳远大主张，建信银行埃森特佩分行作为专业金融机构，从建行辽宁省分行处知悉止付令存在的事实后不应对拉森公司付款，其付款不构成善意。二审判决认定，建信银行埃森特佩分行收到了一审法院邮寄的止付令，仍对受益人拉森公司付款，不属于《独立保函规定》第14条第3款规定的善意付款情形。建信银行埃森特佩分行则否认在付款之前和之时收到过中国法院的止付令，其对拉森公司的付款尽到了审慎注意义务，是善意付款。对此，最高人民法院认为：
1.对《独立保函规定》第14条第3款规定的“善意付款”的理解
本院认为，在转开保函情形下，同时存在保函和反担保保函，《独立保函规定》第14条第3款规定的“善意付款”，是受益人在保函项下的索赔有欺诈或欺诈的高度可能性，为了保护善意付款的保函开立人之合法权益，并在保函申请人、保函受益人、保函开立人及反担保保函开立人之间进行利益平衡而作出的规定。一方面，在决定是否作出临时止付令阶段，根据当事人的申请，在面临受益人在保函项下的索赔是否有欺诈的高度可能性时，只要没有证据表明保函开立人高度可能参与了保函受益人的欺诈行为，则对保函开立人的善意付款应予以保护，不得以保函受益人存在欺诈为由对保障保函开立人追偿权的反担保保函止付。另一方面，在已经排除合理怀疑，认定保函项下受益人构成欺诈而决定是否终止支付反担保保函项下款项时，只要没有证据表明保函开立人自身在反担保保函项下的索赔存在欺诈行为，没有证据表明保函开立人参与了保函受益人的欺诈行为，也没有证据表明保函开立人知晓保函受益人欺诈的事实而仍对保函受益人付款的，则对保函开立人的善意付款应予以保护，反担保保函项下的款项不应被止付。
2.建信银行埃森特佩分行对拉森公司的付款行为与《独立保函规定》第14条第3款规定的情形不同
本案中，一审法院在决定签发临时止付令之时，由于建信银行埃森特佩分行尚未对受益人拉森公司付款，因此无须考察《独立保函规定》第14条第3款规定的是否善意付款的问题。而考虑最终是否终止支付两份反担保保函时，由于拉森公司于2016年4月15日向建信银行埃森特佩分行的索赔不构成欺诈，建信银行埃森特佩分行于2016年4月19日向建行辽宁省分行的索赔也不构成欺诈，则不满足《独立保函规定》第20条规定的条件。因此，沈阳远大以建信银行埃森特佩分行的付款行为不构成《独立保函规定》第14条第3款认定的“善意付款”为由，主张应对建信银行埃森特佩分行在反担保保函项下的索赔予以止付，理由不能成立，本院不予支持。
（四）在没有证据证明案涉保函和反担保保函项下的索赔构成欺诈的情形下，一审法院作出的止付令不能成为免除建行辽宁省分行最终付款义务的理由
对止付令应设置极为严格的条件系《独立保函规定》第14条的宗旨所在。保函项下的止付裁定的内容包括被止付的对象、止付的原因、止付的期限、止付的金额等。作为对相关当事人权利义务产生重大影响的司法文书，止付令经法定方式送达后才对当事人产生法律效力。由于不排除基础交易项下的当事人撤诉或和解，从而申请撤销止付令，或原告撤回起诉，甚至法院依职权撤销止付令等各种情形的存在，因此，止付令的合法送达所具有的法律意义不应被忽视。一审法院于2016年4月25日作出185号止付令，并于2016年5月通过中国邮政EMS向建信银行埃森特佩分行邮寄，但根据现有证据尚无法确定作为受送达人的建信银行埃森特佩分行在向拉森公司付款时已经收到了该止付令。建信银行埃森特佩分行从建行辽宁省分行处获知一审法院作出的止付令的相关信息后，并未完全置该信息于不顾，也未在约定的付款期限届满即向拉森公司付款，而是与拉森公司进行了交涉，告知拉森公司因中国法院止付令的存在，且俄罗斯远大还将在俄罗斯法院提起诉讼，认为其向拉森公司付款虽然不存在任何困难，但审慎的做法是等待在中国法院已经提起的诉讼及可能在俄罗斯法院提起的诉讼的确定结果，所以未付款。而且，拉森公司就基础合同项下的争议起诉俄罗斯远大的案件中，俄罗斯远大被认定构成违约的一审裁决已经作出；拉森公司已在土耳其共和国法院对建信银行埃森特佩分行发起支付令执行程序。综合考虑建信银行埃森特佩分行付款前的上述情形，建信银行埃森特佩分行于2016年10月17日向拉森公司付款，尽到了审慎合理的注意义务。
综上，案涉两份反担保保函项下的款项不应被终止支付，建信银行埃森特佩分行的再审请求成立，应予支持。一、二审判决对部分事实认定错误，适用法律错误，应予纠正。最高人民法院依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第8条、第44条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第1条、第8条，《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第1条、第3条、第11条、第12条、第14条、第20条，《中华人民共和国民事诉讼法》第170条第1款第2项、第207条第1款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第407条第2款规定，判决如下：
“一、撤销中华人民共和国辽宁省高级人民法院（2018）辽民终471号民事判决、中华人民共和国辽宁省沈阳市中级人民法院（2017）辽01民初771号民事判决；
二 驳回沈阳远大铝业工程有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费人民币289586元，财产保全费人民币5000元，二审案件受理费人民币289586元，均由沈阳远大铝业工程有限公司负担。
本判决为终审判决。”
问题与思考：
1.案件的识别或者定性与案件准据法的确定是什么关系？
2.《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第8条规定：“涉外民事关系的定性，适用法院地法律。”涉外民事关系的定性，适用法院地法律有何不足？
第二节 反致
“卡帕玛丽”号轮抵押合同纠纷案[3]
案件回顾
1990年9月27日，申请人和柏林人银行（共同称为银行方）与被申请人（作为借款方）签订贷款合同，约定：由银行方贷款给被申请人总额为310万美元的款项，用于经营被申请人所属的塞浦路斯籍“卡帕玛丽”轮（该轮于1992年10月16日更名为“帕玛”轮，仍为塞浦路斯籍）；柏林人银行委托申请人为其代理人，负责处理上述贷款本金和利息的偿还以及贷款的日常管理事务；被申请人应分6次，以等量连续分期付款的形式向代理人偿还贷款，每隔6个月偿还285000美元。同日，申请人作为抵押权人，被申请人作为船主，双方签订了船舶抵押合同，约定抵押权人和柏林人银行联合向船主提供310万美元的贷款，被申请人将其所有的“帕玛”轮设置抵押。1990年9月27日14时30分，申请人在塞浦路斯利马索尔由当地登记官作了抵押登记。
因其他海事请求权人申请扣押并拍卖“帕玛”轮，申请人于1994年7月27日向海事法院提出债权登记申请，请求法院确认至1995年3月31日止，申请人对被申请人抵押债权本息共3663920.10美元。
审理过程中，被申请人对申请人的债权请求全部予以承认。双方选择适用中国法律。申请人还向法院提供了《塞浦路斯共和国海商法（暂行条例）》。
海事法院认为，当事人双方选择适用中国法律，《中华人民共和国海商法》第271条第1款的规定：“船舶抵押权适用船旗国法律。”“帕玛”轮悬挂塞浦路斯共和国国旗，故处理本案的实体争议应适用塞浦路斯共和国的法律。申请人与被申请人双方签订了抵押和贷款合同，并就“帕玛”轮设置抵押进行了登记，申请人与被申请人签订的抵押、贷款合同和被申请人以其所属“帕玛”轮对申请人设立的抵押权符合塞浦路斯共和国法律的规定，应确认有效。申请人作为抵押权人有权对被申请人主张抵押债权。申请人向被申请人主张的3663920.10美元抵押债权应予认定。
据此，海事法院根据《中华人民共和国海商法》第271条，《塞浦路斯共和国海商法（暂行条例）》第31条的规定，于1996年2月29日判决如下：
确认申请人英国钱斯利公司对被申请人希腊山奇土海运有限公司所属“帕玛”轮的抵押债权成立；其抵押债权为3663920.10美元。
判决后，双方当事人均没有上诉。
本案争点与法律问题
1.《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》是否采纳了反致制度？
2.本案法院对法律适用部分的处理有何不妥？
评析研判
反致是指对某一国际民商事关系，甲国根据其冲突规范应适用乙国的法律，而乙国的冲突规范又规定此种关系应适用甲国法，如果甲国法院最后适用甲国法律处理此种民商事关系，即为反致。因此，一般学说上所称的反致，未必即指在适用外国法后，再回头适用原被认为不得适用的国内法或者其他法律。按国际私法为国内法，各国国际私法往往对同一法律关系，规定应以不同的连结因素决定准据法。
例如，就同一离婚案件，内国国际私法规定应适用A国法，A国国际私法规定应适用内国法或B国法时，在法律适用上至少应有下列三种选择可能性：（1）是认为内国法已经足够完善，故无须斟酌A国国际私法的规定，仅仅依靠内国国际私法的规定，适用A国的实体规定；（2）接受部分反致或单纯反致，而认为适用A国法时，应包括该国的国际私法，但不及于其反致条款，故适用B国法时，即不包括其国际私法；（3）承认全部反致或双重反致，认为内国法院适用A国法时，其地位与A国的法院完全相同，故A国法院所应适用的A国国际私法，包括其反致条款在内，均为可适用的范围，故适用B国法时，亦包括其国际私法在内。
学理上通常将反致区分为下列三种。其一，直接反致，即依内国国际私法应适用A国法，但A国国际私法规定应适用内国法的情形，例如，甲死亡时有A国国籍，其继承应适用A国法，但甲的住所在我国，且A国国际私法规定继承应依被继承人死亡时的住所地法时，而依A国国际私法，其继承则应适用我国法律；其二，转致，即依内国国际私法应适用A国法，但A国国际私法规定应适用B国法的情形，例如在前例中，甲的住所在B国，该继承案件的法律适用即发生转致；其三，间接反致，即依内国国际私法应适用A国法，但A国国际私法规定应适用B国法，而B国国际私法规定应适用内国法的情形，例如，甲死亡时有A国国籍，住所在B国，在我国留有不动产，而A国国际私法规定继承应依被继承人死亡时的住所地法，B国国际私法规定不动产的继承应依其所在地法，该继承案件的法律适用即发生间接反致。本例中的不动产如在C国，则依C国国际私法的规定应适用C国法，乃重复转致的情形。
本案当事人分别是英国人和希腊人，设置抵押权的船舶国籍为塞浦路斯，法院地为中国。审理时首先应根据有关国际私法原理，确定应该适用的法律。当法院确认应当适用外国法时，应对外国法进行查明。意思自治是指当事人双方合意选择哪个法域的法律，是确定合同准据法的最普遍原则。我国民法典将意思自治原则作为涉外合同法律适用的首要原则。根据我国海商法第269条的规定，合同当事人可以选择合同适用的法律，法律另有规定的除外。本案当事人签订的船舶抵押贷款合同没有选择适用法律，但法院在审理本案时作出了适用中国法律处理本案的选择，符合我国法律规定，应予以确认。法院在处理本案时，根据海商法第271条“船舶抵押权适用船旗国法律”的规定，鉴于“帕玛”轮悬挂塞浦路斯共和国国旗，故处理本案的实体争议应适用塞浦路斯共和国的法律。根据当事人的选择，本应适用中国法律，但是法院根据中国的冲突规范适用船旗国（塞浦路斯）法律，最后法院适用塞浦路斯法律处理本案。因此，该案的法律适用属于国际私法上“转致”。根据海商法第271条“船舶抵押权适用船旗国法律”的规定，最后适用塞浦路斯法律处理本案欠妥，值得商榷。
反致作为国际私法中的一项重要制度，“它不仅能够满足国际私法的传统要求，也符合现代国际私法的价值观念。它是一种十分有用的制度，有其存在的价值和巨大生命力”[4]。反致作为一种国际私法制度，与其他制度一样，来源于实践，并需要随着实践的发展而不断完善。
延展训练
北京中泰创盈企业管理有限公司与城启投资有限公司等保证合同纠纷案[5]
原告北京中泰创盈企业管理有限公司（以下简称北京中泰）与被告城启投资有限公司（以下简称城启公司）、被告北京东华房地产开发有限公司（以下简称东华地产）保证合同纠纷一案，北京市第四中级人民法院于2019年7月16日立案。北京中泰向法院起诉时未声明有仲裁协议，城启公司、东华地产应诉，故本案应由法院主管。关于管辖权，城启公司系在我国香港特别行政区（以下简称香港特区）注册成立的公司，本案属于涉港商事纠纷案件。鉴于诉争保证合同对管辖权没有约定，东华地产住所地在北京市，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民事诉讼法解释》）第551条，参照《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第259条以及第23条，再根据《北京市高级人民法院关于北京市第四中级人民法院案件管辖的规定（2018年修订）》第1条第2项规定，北京市第四中级人民法院对本案有管辖权。
该案的事实如下。
一 主债务的确定及执行
2017年8月3日，委托人北京中泰、贷款人上海银行与借款人广州粤泰控股集团有限公司（简称粤泰控股）签订《借款合同》，约定北京中泰委托上海银行向粤泰控股发放贷款3亿元，借款期限12个月，自2017年8月3日起至2018年8月3日止。该合同第7条约定，合同执行固定利率，年利率12%，日利率为年利率/360，结息方式为按月结息；逾期罚息利率为贷款利率的150%。第15条约定，发生纠纷时诉讼费、律师费等相关费用由借款人粤泰控股承担。第16条第5项约定，若借款人没有按期偿还本合同项下的贷款本金、利息等相关费用，除应继续按照本合同约定的逾期罚息利率履行外，每逾期一日还应按贷款之未还金额（包括贷款本金、利息、复利、罚息、违约金等）的2%/月的标准支付违约金，直至偿付完毕之日止，该违约金由借款人按日支付。同时，广州新意、广州豪城、广州建豪、淮南中峰、广州城启、杨树坪分别出具了为粤泰控股在上述《借款合同》项下的债务提供连带责任保证担保的六份《保证书》。
上述合同签订后，当事人就上述《借款合同》及六份《保证书》向北京市方圆公证处申请办理了强制执行效力公证。该公证处于2017年8月3日出具了（2017）京方圆内经证字第54220号公证书和（2017）京方圆内经证字第54221号、第54222号、第54223号、第54224号、第54226、第54227号公证书，赋予了《借款合同》及六份《保证书》强制执行效力。
2018年6月4日，申请执行人北京中泰基于粤泰控股没有按期偿还对浙江中泰创展企业管理有限公司借款，按照《借款合同》的约定发生了违约情形，北京中泰以向借款人及保证人宣布全部《借款合同》项下的借款于2018年5月28日提起到期的事实，遂以粤泰控股、广州新意、广州豪城、广州建豪、淮南中峰、广州城启、杨树坪为被执行人，就已经公证赋予强制执行效力的《借款合同》和六份《保证书》向北京市方圆公证处申请签发执行证书。2018年6月28日，该公证处出具了0125号执行证书，主要内容为“……截至本执行证书出具之日，本公证员未收到任何有效证据证明粤泰控股、广州新意、广州豪城、广州建豪、淮南中峰、广州城启、杨树坪履行了债务或者承担了相应的担保义务，也没有收到针对北京中泰主张的反驳或者异议的证据。依据上述事实，应北京中泰的申请，根据相关法律规定，出具本执行证书：一、被执行人为粤泰控股、广州新意、广州豪城、广州建豪、淮南中峰、广州城启、杨树坪；二、执行标的：1.未还本金3亿元；2.2018年5月21日到2018年5月28日的利息70万元；3.2018年5月28日开始到借款全部清偿之日止，以未还本金3亿元为基数，按年化15%计算的罚息；4.2018年5月28日开始到借款全部清偿之日止，以未还本金3亿元为基数，按年化9%计算的违约金；5.公证费15000元”。
依据上述所有公证书以及0125号执行证书，北京中泰向法院申请强制执行。北京市第三中级人民法院于2018年8月27日立案执行，并于2018年12月12日作出案号为（2018）京03执800号之一执行裁定书，裁定：终结0125号执行证书的本次执行程序，北京中泰享有要求被执行人继续履行债务及向人民法院申请恢复执行的权利。
诉讼期间，北京中泰于2019年11月27日收到主债务项下债务人等偿还的2.4亿元本金，未还本金余额尚有6000万元。
二 城启公司与东华地产提供保证担保
2018年8月，东华地产、粤泰控股联合向上海银行、北京中泰出具了《第三方无限连带责任保证书》，约定鉴于《借款合同》的签订、北京中泰已向粤泰控股发放贷款3亿元的事实，为确保粤泰控股适当履行《借款合同》项下义务，东华地产自愿向上海银行、北京中泰提供无限连带责任保证担保，保证责任如下：“一、保证担保的范围包括但不限于《借款合同》项下贷款期限和展期内的贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金和上海银行、北京中泰实现全部债权的费用等；二、上海银行、北京中泰无须先向粤泰控股追偿或起诉或处置抵押/质押物，即有权直接要求本保证人承担连带保证责任；三、如存在两个以上的保证人，本保证人仍然对粤泰控股前述合同项下的全部债务，对上海银行、北京中泰承担无限连带责任保证；……五、保证期限自贷款期限（含展期期限）届满之日起两年……本保证书一经签发不可撤销。”该保证书落款处，盖有东华地产和粤泰控股的公章，并有二公司的法定代表人张文蓓和杨树坪的签名。但对于上述保证书的出具，东华地产表示公司内部并未召开股东会或董事会进行决议，盖章过程因经办人员已离职无法了解。北京中泰则表示其在接收该保证书时，曾要求东华地产提供公司章程及相关决议，但东华地产仅提供了公司章程，并未提交决议，北京中泰对此并无过错。
2018年8月，城启公司、粤泰控股联合向上海银行、北京中泰出具了《第三方无限连带责任保证书》，表明为确保粤泰控股适当履行《借款合同》项下义务，城启公司自愿向上海银行、北京中泰提供无限连带责任保证担保。其他内容与东华地产出具的保证书一致。该保证书落款处，盖有城启公司和粤泰控股的公章，并由杨树坪在城启公司的授权代表处签名。但对于上述保证书的出具，城启公司表示公司内部同样未召开股东会或董事会进行决议，公章为公司行政人员加盖。北京中泰则表示其在接收该保证书时，曾要求城启公司提供公司章程及相关决议，但城启公司并未提交，北京中泰对此并无过错。
三 涉案香港特区法律查明
北京中泰委托芦贵平律师行有限法律责任合伙就涉案城启公司出具的保证书的效力等相关问题发表香港特区法律查明的意见，并兼对城启公司提交的《法律意见书》中廖玉玲大律师的法律观点作出回应，刘恩沛大律师受芦贵平律师行有限法律责任合伙聘请和委托，由其出具了《法律意见书》。城启公司委托深圳市蓝海法律查明和商事调解中心就城启公司出具的保证书发表香港特区法律查明的意见，胡百全律师事务所受该中心聘请和委托，由其所大律师廖玉玲出具了《法律意见书》。本院结合两个《法律意见书》认定主要内容如下：
其一，香港特区法例第622章《公司条例》第500条规定，公司不得向董事或受董事控制的法人团体借出贷款等。（1）任何公司未获其成员的订明批准，不得……（b）在与任何人借予以下人士的贷款有关联的情况下，给予担保或提供保证（ⅰ）该公司的董事；或（ⅱ）受该等董事控制的法人团体。该条之订立，是为了包含公司以及公司股东之利益不受该公司董事之不公平处事所损害。
就具体法律后果而言，《公司条例》第513条作出了明确规定，违反的民事后果：（1）如某公司在违反第500—503条的情况下订立交易，或在违反第504条的情况下订立安排，则除非有以下情况，否则有关交易或安排可由该公司提出要求而致使无效……（c）由某人（并非为之订立该项交易或安排的董事、受控制的法人团体或有关联实体者）在不实际知悉有关违反的情况下真诚地并付出价值而取得的权利，会因该项交易或安排被致无效而受影响。
其二，《公司条例》第512条亦提及了一个有关《公司条例》第500条之例外情况，即集团内部交易，如公司属某公司集团成员，第500—503条并不禁止该公司……（b）在与以下贷款、类似贷款或信贷交易有关联的情况下，给予担保或提供保证（ⅰ）任何人借予该法人团体的贷款或类似贷款；或（ⅱ）任何人以债权人身份为该法人团体订立的信贷交易。
其三，根据刘恩沛律师所理解：第一，现有证据并未有证据证明城启公司股东大会曾经批准出具保证书。第二，根据《公司条例》第512条规定，如城启公司属某公司集团成员，第500条并不禁止城启公司为任何人借予属该集团成员的法人团体的贷款给予担保或提供担保；鉴于粤泰控股持有城启公司96.67%的股份即持有城启公司超过过半数的已发行股本，根据《公司条例》第2条和第13条规定，粤泰控股则会被认定为城启公司的控权公司，而粤泰控股和城启公司则构成一个公司集团；有见及此，城启公司的保证书之出具属于《公司条例》第512条所列明之例外情况，即集团内部交易，因此，《公司条例》第500条并不禁止城启公司出具保证书，城启公司亦不能按照《公司条例》第513条提出要求致使保证书无效。第三，即使《公司条例》第500条适用于本案，现阶段并未有足够证据显示《公司条例》第513条（1）（c）之例外情形不能够成立，城启公司亦不可以根据第513条提出要求致使保证书无效，原因在于没有任何证据显示北京中泰知悉保证书涉嫌违反《公司条例》第500条之情况，现阶段未有足够证据证明北京中泰的行为并非真诚，且北京中泰暂停了对粤泰控股的强制执行程序，所以可被视为付出了价值，北京中泰取得的权利明显会因保证书被致无效而受影响。第四，根据普通法下之“内部管理规则”，除非特殊情形时，否则真诚地与某公司交易的第三者不必查究该公司的内部管理行为是否符合要求，并有权假定某一行为是按公司的章程及权力适当及正确地作出。第五，根据《公司条例》第117条规定，如果第三方真诚地与公司交易，而该公司的董事有权使该公司受约束，或有权授权其他人使该公司受约束，该权力须视为不受该公司的章程细则、任何决议或该公司成员之间的协议下的任何限制所规限。
综上，城启公司出具的保证书按照香港特区法律，不能由于城启公司提出要求而致使保证书无效。
北京市第四中级人民法院认为，城启公司系在香港特别行政区注册成立的公司，本案属于涉港商事纠纷案件。关于法律适用中的准据法适用，北京中泰的意见为适用内地法律，就城启公司出具的保证书效力等问题，城启公司和东华地产在法庭辩论终结前变更选择为适用香港特区法律。首先，就城启公司出具的保证书效力等，涉及股东的权利义务，依照2012年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第19条规定“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定”，并参照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第14条第1款“法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律”，以及2012年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第8条第1款“当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的，人民法院应予准许”之规定，应适用香港特区法律作为处理该问题的准据法。其次，鉴于东华地产的住所地位于北京市，依照2012年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第19条及《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第41条关于“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”之规定，本案其他问题应适用内地法律作为处理纠纷的准据法。关于法律适用问题中的程序法律适用，依照《民事诉讼法解释》第551条，参照《民事诉讼法》第259条之规定，本案的程序法应当适用《民事诉讼法》第四编关于涉外民事诉讼程序的特别规定以及该法其他有关规定。
问题与思考：
1.《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》没有规定反致制度，主要原因是什么？
2.依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第14条第1款的规定，本案担保效力等问题应适用香港特区法律，但依据香港特区法律的冲突规范，关于出具担保书的人是否具有表面权限以及保证书的效力、责任认定的准据法，均因反致而应适用内地法律，我国内地法院应否接受反致？
第三节 外国法的查明
南京华夏海运公司诉塞浦路斯澳非尔堤斯航运有限公司船舶碰撞赔偿案[6]
案件回顾
原告所属的“华宇”轮，船籍中国，船籍港为中国南京，系钢质杂质船，1969年在德国不莱梅船厂建造出厂，船舶总长139.156米，船宽21米，型深13.34米，总吨位9249.15吨，净吨位6211.09吨，载重量15202吨。该轮为完成曼谷至日本的航次租船合同于1994年6月10日20时由印度尼西亚的雅加达港空载驶往泰国曼谷港锚地，于同月13日18时15分靠妥曼谷港湄南河南侧3号码头，准备装载运往日本国的12800吨散装白糖。次日22时23分，“华宇”轮受载到2429.62吨时，被进港的被告所属的“珊瑚岛”轮的左舷艏部撞击。事故发生后，“华宇”轮船长吴克俭向曼谷国际法律办公室提交了“海事声明”，该办公室作了海事签证。1994年7月6日，经原告申请，日本海事协会通过对“华宇”轮进行海事检验，确认了19项海损项目，并认定“华宇”轮丧失船级和适航能力。“华宇”轮将已装船散装白糖卸下后，1994年7月14日交由曼谷海事服务工程有限公司进行海损临时修理，同年8月17日修理完毕，8月19日靠泊装货。“华宇”轮在曼谷港停止营运66天。被告澳非尔堤斯航运公司所属的“珊瑚岛”轮，船籍塞浦路斯，船籍港为塞浦路斯尼科西亚，系钢质杂货船，总吨位11721吨，净吨位6877吨，载重量27265吨，船长143.64米，船宽22.5米，型深12.5米。1994年6月14日22时23分，该轮在曼谷港湄南河顺涨潮流上驶时，其船舶左舷艏部碰撞“华宇”轮左舷艏部。碰撞事故发生后，“珊瑚岛”轮没有将其船舶所有人、船籍港、船旗国等告知“华宇”轮和港口的有关海事机构，在曼谷港16号码头卸货后于同年6月16日离开该港。1994年7月30日，“珊瑚岛”轮驶抵中国南京港，经原告华夏海运公司申请，武汉海事法院于1994年8月1日对该轮实施扣押。被告澳非尔堤斯航运公司通过中国人民保险公司上海分公司代英国船东保赔协会提供175万美元担保后，武汉海事法院于1994年8月5日裁定解除对该轮的扣押。
原告诉称：此次碰撞事故系被告过错造成，请求判令被告承担因碰撞事故发生的船舶修理费、漏修部分恢复原状需要的修理费、航次营运损失、船期损失、律师费、通信费、坞检费、船龄损失、精神损失费、利息损失、差旅费、保全费等18项共计1750970.74美元。
被告辩称：本案是一起三船碰撞事故。在碰撞发生前，第三船“扬尼斯”轮停泊在锚地，该船船长用高频电话通知“珊瑚岛”轮称，“扬尼斯”轮与“华宇”轮之间的水域宽度足以让“珊瑚岛”轮通过。但由于“扬尼斯”轮的违章停泊和潮汐作用，“珊瑚岛”轮没能顺利通过而撞上了“华宇”轮，“扬尼斯”轮对碰撞事故负有一定责任，亦应作为本案被告参加诉讼。原告的索赔金额过大并缺乏证据证实。
本案一审期间，针对原、被告对“华宇”轮在曼谷港修理后是否恢复原状的分歧，武汉海事法院委托广州船级社对“华宇”轮进行了鉴定，结论为完全修复该轮因碰撞造成的损害尚需要2万美元和三个工作日。
武汉海事法院认为：被告提出的三船连续碰撞的主张没有证据予以证明，其要求增加共同被告的请求不成立，应予驳回。“珊瑚岛”轮在驶进曼谷港湄南河的过程中，违反航行规则，选择航路不当，对潮汐规律掌握不够，造成与靠泊在曼谷港3号码头的“华宇”轮相撞，属“珊瑚岛”轮单方驾驶船舶的过失造成；事故发生后，“珊瑚岛”轮船长未向“华宇”轮通报其船籍港、国籍、船舶所有人，是该轮船长的另一重大过失。被告应当承担因碰撞事故给原告造成的船舶损失和其他损失的全部赔偿责任。“华宇”轮已有25年的船龄，属老龄船，原告请求赔偿的船龄损失不符合客观情况；其所请求的精神损失赔偿无法律依据，国际上亦无惯例；其所请求的坞检费没有证据予以证明；其所请求的边防费，被告已在诉前支付给了原告。此次碰撞事故给原告造成的船舶损失为251007.65美元，人民币2万元；其他损失为573821.52美元，人民币1万元。
关于本案适用实体法的问题，武汉海事法院认为；根据《中华人民共和国海商法》关于涉外关系的法律适用原则，本案法律适用的第一选择是1910年《关于统一船舶碰撞若干法律规定的国际公约》，因该公约对我国尚未生效故不能被选择适用；第二选择是泰国法律即侵权行为地法，但因双方当事人均不属泰国籍，又不主张适用泰国的法律，视为当事人对泰国法不举证，因此，泰国法律不能被选择适用；第三选择是法院地法，即《中华人民共和国海商法》，双方当事人亦主张适用中国法，基于双方当事人的主张和以上二种选择不成立的原因，本案应适用《中华人民共和国海商法》。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第5条第1款、第9条、第134条第1款、第2款，《中华人民共和国海商法》第168条的规定，武汉海事法院于1994年12月28日判决：
“一、澳非尔堤斯航运公司赔偿华夏海运公司船舶损失费251007.65美元，人民币2万元；
二 澳非尔堤斯航运公司赔偿华夏海运公司因碰撞引起的其他损失573821.52美元，人民币1万元；
三 以上二项合计824829.17美元，人民币3万元，在本判决生效后十日内履行完毕。”
澳非尔堤斯航运公司不服武汉海事法院的判决，向湖北省高级人民法院提起上诉称：华夏海运公司的损失系三船碰撞造成，第三船“扬尼斯”轮也应作为本案的被告参加诉讼；澳非尔堤斯航运公司不应承担“华宇”轮完全修复尚需2万美元和三个工作日的修理费用；“华宇”轮在曼谷的修理费用不真实；原判认定的赔偿范围超出了习惯性的海事索赔范围，认定的船期损失过高；原审法院未准许上诉人暂缓诉讼程序以便核实证据的请求，审理程序控制失当。
华夏海运公司表示服判。
湖北省高级人民法院审理认为：“珊瑚岛”轮在驶进曼谷港湄南河的过程中，选择航路不当，对潮汐规律掌握不够，造成与靠泊在曼谷港3号码头的“华宇”轮相撞，是“珊瑚岛”轮驾驶船舶的过失造成的。碰撞发生后，“珊瑚岛”轮船长未将其船名、船籍港、出发港和目的港通知“华宇”轮，在曼谷港16号码头卸货后于1994年6月16日离开该港，上诉人澳非尔堤斯航运公司的这一行为违反了1910年《关于统一船舶碰撞若干法律规定的国际公约》和《中华人民共和国海商法》的有关规定。据此，根据《中华人民共和国海商法》第168条的规定，上诉人应当承担因碰撞事故给被上诉人造成的船舶损失和其他损失共计824829.17美元，人民币3万元的全部赔偿责任。上诉人提出三船连续碰撞的主张并申请原审法院通知第三船“扬尼斯”轮作为本案被告参加诉讼，但上诉人未向原审法院提供“扬尼斯”轮的国籍、船籍港和船东的名称、住所，上诉人亦未提供“扬尼斯”轮应当作为本案被告参加诉讼的有关证据材料，原审法院驳回上诉人的这一申请，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（现已失效）第57条的规定。中国广州船级社通过对“华宇”轮鉴定所认定的完全修复该轮所需要的2万美元和三个工作日的费用，上诉人的特别授权代理人蒋正雄在一审期间曾表示同意承担，根据《中华人民共和国海商法》第168条的规定，上诉人应承担该笔修理费用。上诉人提出的“华宇”轮在曼谷的修理费用不真实，原判认定的赔偿范围超出了习惯性的海事索赔范围，原判认定的船期损失过高的上诉理由，均没有充分证据予以证实。原审法院在一审期间给予了上诉人充分的时间以便其核实诉讼证据，未准许上诉人暂缓诉讼程序的请求，符合《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，诉讼程序并无不当。
本院认为，原审认定事实清楚，证据充分，处理恰当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第1项的规定，湖北省高级人民法院于1996年2月28日判决如下：驳回上诉，维持原判。
本案争点与法律问题
1.外国法的性质是法律还是事实？
2.外国法无法查明时，适用法院地法有何不足？
评析研判
关于外国法内容的查明方法，我国自2011年4月1日起施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第10条第1款规定：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。”
由此可以看出，在我国，法院、仲裁机构或者行政机关承担着查明外国法的责任，对涉外民商事诉讼中所应当适用的外国法，法院、仲裁机构或者行政机关有义务予以查明。在确定外国法的内容时，既尊重当事人提供的有关资料，也重视通过其他途径由法院进行调查，而不是把查明外国法内容的责任完全归置于当事人。当然，法院查明外国法的方法是多种多样的，可以通过外交、司法协助途径，也可以通过法律专家证言的方式，同时，当事人在提供外国法内容方面也起着重要作用。
在我国，当外国法无法查明时，法院应当适用中国法。自2011年4月1日起施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》确认了这一做法。该法第10条第2款规定：“不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”这是世界上许多国家所采取的普遍做法。
在本案中，确定准据法是法院审理该案时必须首先解决的问题，审理此案的一二审法院虽均将中国法确定为本案的准据法，但它们确定的依据不同。一审法院认为：本案法律适用的第一选择是1910年《关于统一船舶碰撞若干法律规定的国际公约》，但因为该公约对中国尚未生效，故不能被选择适用；第二选择是泰国法律即侵权行为地法，因双方当事人均不具泰国国籍，不主张适用泰国法，视为当事人对泰国法不举证，故泰国法不能被选择适用；第三选择是法院地法。基于双方当事人的主张和以上二种选择不成立的原因，本案应当适用《中华人民共和国海商法》。二审法院认为，根据《中华人民共和国海商法》第273条第1款“船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律”的规定，本案应当适用泰国法。当然，二审法院也没有能够查明泰国法，这是值得考问的。
延展训练
渣打（亚洲）有限公司诉广西壮族自治区华建公司案[7]
1983年11月13日，被告在广西南宁市与我国香港特区东方城市有限公司签订《桂林华侨饭店合营企业公司合同》。合同约定，由双方合资兴建并经营桂林华侨饭店。合同签订后，东方城市有限公司于1984年10月29日与原告签订了一份贷款协议。同日，应东方城市有限公司与原告的要求，被告向原告出具了一份不可撤销的、无条件的、凭要求即付的担保书，并约定该担保书受香港特区法律管辖，按照香港特区法律解释。同日，该担保书经广州市公证处公证。1984年11月6日和1985年3月28日，东方城市有限公司先后两次从原告处提取贷款共计777.65万港元。东方城市有限公司提款后，未按合营合同约定向桂林华侨饭店项目如数投资，仅向该项目投资15.6万美元（包括购买钢材、水泥折款）。在催还款过程中，原告曾于1986年10月31日至1984年5月22日期间，数次同意东方城市有限公司延期还款和变动部分贷款利率。后因东方城市有限公司未能按期向原告还本付息，原告根据贷款协议第11条规定，于1987年9月8日通知东方城市有限公司全部贷款立即到期，并要求其立即偿还已提取的贷款本金和利息。次日，原告致函被告，要求其立即履行担保义务，偿还借款人东方城市有限公司所欠的上述贷款本息。被告认为担保此笔贷款的目的，是将其用于建造桂林华侨饭店，借款人未如数投资，因此没有履行担保义务。原告经多次向被告追偿未果，遂于1988年5月10日向香港特区最高法院起诉，要求东方城市有限公司及被告还款。
我国香港特区最高法院于同年8月1日作出判决，判令东方城市有限公司立即向原告偿还贷款本息；判令被告立即履行担保义务，向原告偿付该笔贷款的本息。借款人东方城市有限公司于1988年10月20日向原告偿还了23.4万港元的利息；被告于1988年7月27日向原告支付了6万美元（相当于46.8万港元）的利息。贷款本金及其余利息未偿还。鉴于此，原告向南宁市中级人民法院起诉，要求法院判令被告立即偿还贷款本金89844832.98港元；支付上述贷款从1984年5月15日起到实际偿付之日止，根据贷款协议所发生的利息及逾期利息，并支付原告为此而在香港特区法院进行诉讼的律师费用。
被告辩称：“我公司出具担保书的前提，是所担保的贷款必须用于桂林华侨饭店建设。现这笔贷款绝大部分未用于预定的用途，显然违背了担保书的条款，我公司有权拒绝对未直接用于桂林华侨饭店建设的部分贷款承担担保责任。另外，我公司在发现借款人未按规定使用该笔贷款后，曾多次以书面形式将有关情况告知原告，要求原告采取措施控制借款人存于原告处的50万美元，但原告以种种理由予以拒绝，致使该笔款项全部转移。对此，原告应负主要责任。”
南宁市中级人民法院经审理认为：被告于1984年10月29日向原告出具的担保书，属不可撤销的担保书，手续完备，意思表示真实，符合国际惯例，且不违反我国法律规定，所订有关担保条款应确认有效。原告的贷款已支付给借款人，在借款人未按期如数偿还贷款本息时，应履行担保义务，不能因借款人未将贷款转给被告而免除责任。被告不履行担保义务是不对的。被告提出因原告的责任造成借款人存于原告处的50万美元被转移，缺乏证据。被告虽然提供了借款人东方城市有限公司在原告处的账户存款对账单，证明当时借款人账户有50万美元，但被告提供不了曾要求原告冻结借款人账户上存款的证据，且合同中并无由原告监督东方城市有限公司将贷款用于桂林华侨饭店建设的约定。故被告要求原告承担东方城市有限公司转移50万美元的责任，法院不予支持。本案合同约定适用我国香港特区法律，原告只提供香港特区律师出具的法律意见书，证实香港特区商业贷款的可强制执行性，但此种证明方法所证明的内容是否确实，原告不能举证证实，法院通过其他途径也未能查明香港特区有关法律的规定，故本案应当适用我国内地法律。原告提出被告应负担其在香港特区最高法院诉讼的律师费用的主张，因无法律依据，法院不予支持。据此，南宁市中级人民法院依照《中华人民共和国涉外经济合同法》第16条、《中华人民共和国民法通则》第89条第1款第1项的规定，于1992年11月18日判决如下：被告应履行为东方城市有限公司担保的义务，负责清偿东方城市有限公司所欠原告本金89844832.98港元及银行利息（从1984年5月11日起至本金付清之日止，利率按贷款协议规定计算）。
一审判决后，被告不服判决，上诉于广西壮族自治区高级人民法院。其上诉称：原审法院适用法律不当，担保书未经国家外汇管理局批准，违反国家有关法规规定，应属无效；渣打公司应承担因其过错造成借款人存在渣打公司的50万美元被转移的责任。在合同履行过程中，原告未征求我公司意见，同意借款人延期还款和变更利率，应视为成立了新的法律关系，我公司不再承担保证责任。
广西壮族自治区高级人民法院经审理认为：一审法院确认担保合同有效，并判令华建公司履行担保义务，是正确的。但东方城市有限公司和华建公司已向渣打公司支付702000港元的利息，应从应还款中扣除。渣打公司同意东方城市有限公司延期还款和变更部分贷款利率，虽事前未取得华建公司的同意，但华建公司事后支付了6万美元的利息，此行为应认定为对延期还款和变更贷款利率的默认。华建公司主张其不再承担担保责任的理由不能成立。合同中并无由渣打公司监督东方城市有限公司将贷款用于桂林华侨饭店建设的约定，华建公司要求渣打公司承担东方城市有限公司转移50万美元的责任的根据不足，本院不予支持。据此，广西壮族自治区高级人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第1项的规定，于1993年9月20日判决如下：变更南宁市中级人民法院民事判决为：华建公司应履行为东方城市有限公司担保的义务，负责清偿东方城市有限公司所欠原告贷款本金89844832.98元及尚欠的银行利息（从1987年5月15日起至本金付清之日止，利率按贷款协议规定计算）。
问题与思考：
1.外国法和内国法本质上有何差异？
2.查明外国法后无法调整所涉案件实体内容时，应如何解决法律适用？
第四节 公共秩序保留
夏某与某医疗健康咨询（深圳）有限公司、高某合同纠纷案[8]
案件回顾
原告夏某与被告高某、某医疗健康咨询（深圳）有限公司（以下简称某公司）签订合同，二被告协助原告到格鲁吉亚的第比利斯通过第三方代孕方式提供生殖服务。原告按照双方之间的约定及其提供的服务，向二被告报价。后因双方对后续服务费用的交纳产生争议。
被告某公司辩称，某公司不是合同的相对方，没有授权任何人从事相关业务，也没有收取任何款项。
被告高某辩称，高某不是合同相对方，本案是服务合同纠纷，被告高某没有退还款项的义务，所收款项均是代表格鲁吉亚公司收取，相关款项已交由格鲁吉亚公司。据了解，格鲁吉亚公司已经为原告提供实质性的服务，包括租房、到医院检查检测、接待、特定人员陪护、机场接送、签证等服务，故被告高某不应当承担退款责任。
广东省深圳前海合作区人民法院查明和认定如下事实：
1.2019年11月5日的《辅助生殖信息咨询服务合同》载明甲方为You Baby Medical&Fertility Center Inc，乙方为夏某。该合同约定，甲乙双方经过友好协商，就甲方为乙方在哈萨克斯坦境内提供辅助生殖信息咨询服务事宜，达成如下协议：第1条为合作事项及内容，甲方接受乙方委托，为乙方提供下列辅助生殖信息咨询服务。该合同尾部甲方处盖有You Baby Medical&Fertility Center Inc的公章，高某在甲方处签字。原告陈述，因哈萨克斯坦取消对个人（单身）的代孕服务，该合同终止。被告确认针对个人（单身）的代孕服务在哈萨克斯坦境内不合法。
2.2019年11月29日的《辅助生殖信息咨询服务合同》载明甲方为You Baby Medical&Fertility Center Inc，乙方为夏某。合同约定，甲乙双方经过友好协商，就甲方为乙方在格鲁吉亚境内提供辅助生殖信息咨询服务事宜。该合同尾部甲方处盖有You Baby Medical&Fertility Center Inc的公章，高某在甲方处签字。
3.被告提交的一份盖有You Baby Medical&Fertility Center Inc公章，显示日期为2019年10月10日的《授权委托书》载明：高某女士是我公司在中国区域内的代理人，负责对接我司在中国的客户，在客户无法支付美金时，我司授权高某女士代为收取我司客户的医疗服务金，相关款项应在客户到公司签约时支付给我司。
4.被告提交的一份盖有You Baby Medical&Fertility Center Inc的公章，显示日期为2019年11月8日的《收款收据》载明：收到高某代夏某女士交来的医疗咨询服务款美金6500元。
5.原告陈述，其于2019年12月25日从深圳出发，至12月26日抵达格鲁吉亚，在机场被接机后入住被告提供的住所，入住两天后，去了格鲁吉亚的“恰恰娃医院”，并做了一次抽血检查；因双方对后续服务费用的交纳产生争议，原告搬离该住所，自行安排了住宿并寻找医院及代孕，但是没有成功。
广东省深圳前海合作区人民法院认为，涉案《辅助生殖信息咨询服务合同》约定甲方为乙方在哈萨克斯坦境内、格鲁吉亚境内提供辅助生殖信息咨询服务，本案系涉外合同纠纷。
关于本案应适用格鲁吉亚法律还是我国法律的问题。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第3条规定，当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。第5条规定，外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。该第5条规定为国际私法中的公共秩序保留制度。公共秩序保留是一项被世界各国所广泛承认的制度，它是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德基本观念或法律的基本原则相抵触而排除适用的一种保留制度。本案中，两份《辅助生殖信息咨询服务合同》均约定适用格鲁吉亚法律。被告称You Baby Medical&Fertility Center Inc在格鲁吉亚对个人提供代孕的咨询服务不违反当地的法律规定。广东省深圳前海合作区人民法院认为，涉案《辅助生殖信息咨询服务合同》并非单纯的财产型契约，“缔约自由原则”不能当然适用，该合同约定的标的为甲方向乙方提供代孕的信息咨询及中介服务，而对代孕行为的法律评价涉及女性身体权、婚姻家庭关系等问题，代孕过程中产生的终止妊娠、子女抚养、弃养、亲子关系认定等问题，均触及我国法律的基本原则及社会的基本道德伦理，属于法院在适用外国法时应予公共秩序保留的范围。故当事人协议选择适用外国法律的约定应属无效，本案的审理应适用我国法律。
关于《辅助生殖信息咨询服务合同》的效力问题。该信息咨询服务合同中甲方向乙方提供的服务为代孕的信息咨询及中介服务，故对该合同效力进行认定其实质在于评判代孕行为的效力问题。对代孕行为的禁止与否，我国并无明确的法律规定。根据法之适用位阶“穷尽规则，适用原则”，于法律无明文规定之情形，应援引法律之基本原则。根据我国法律规定，民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。据此，对代孕行为之效力评价关键在于该行为是否违背我国的公共秩序和善良风俗。
本案争点与法律问题
1.本案应适用格鲁吉亚法律还是我国法律？
2.《辅助生殖信息咨询服务合同》是否有效？
评析研判
公共秩序，各国的称谓颇不一致，在我国国际私法学界，目前多称“公共秩序保留”或直接称“公共秩序”。在各国立法中，对公共秩序的表述也各不相同。
一般认为，公共秩序适用于以下三种情况：
第一，按内国冲突规范原应适用的外国法，如果予以适用将与内国关于道德、社会、经济、文化或意识形态的基本准则相抵触，或者与内国的公平、正义观念或根本的法律制度相抵触，因而拒绝适用外国法。在这种情况下，公共秩序对法律适用起着一种安全阀的作用，其作用是消极的，即不适用原应适用的外国法。
第二，一国民商法中的一部分法律规则，由于其属于公共秩序法的范畴，在该国有绝对效力，从而不适用与之相抵触的外国法。这里，公共秩序保留肯定内国法的绝对效力，其作用是积极的。
第三，按照内国冲突规则应适用的外国法，如果予以适用，将违反国际法的强行规则、内国所负担的条约义务或国际社会所一般承认的正义要求时，适用外国法将违反国际公共秩序，法院可以不予适用外国法。
我国在立法上已有关于公共秩序制度的规定。自2011年4月1日起施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》再次确认了“社会公共利益”至上的原则。该法第5条规定：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”
本案的关键在于代孕行为的效力是否违背我国的公共秩序和善良风俗。本案中，从《辅助生殖信息咨询服务合同》约定的内容来看，合同双方已将代孕作为一种商业化的标的进行交易，故本案所涉代孕行为应属商业代孕，广东省深圳前海合作区人民法院对商业代孕行为进行价值判断如下。
1.社会公众对代孕行为“合法”与否的认知主要来源于医疗卫生系统对代孕行为的态度。我国原卫生部对代孕行为作出了明确的否定性评价。该部发布的《人类辅助生殖技术管理办法》第3条第2款规定，禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》规定“医务人员不得实施代孕技术”。上述规范虽非法律，但从社会治理的角度来看，已由我国医疗卫生系统执行多年，该执行规则已为社会大众所认知和接受，与此相应的伦理关系、道德标准已逐渐形成，故在社会公共认知的领域，代孕行为是被禁止的。
2.纵观世界各国，对于代孕的态度亦各不相同，根据开放程度的不同，主要分为完全禁止型，如法国、瑞士、德国；有限开放型，如英国、澳大利亚、中国香港特区等；近乎完全开放型，如美国部分州、格鲁吉亚等。各国对于代孕的态度无不相恰于该国社会长期形成的公共秩序、社会公德。我国虽尚无法律位阶的规范对代孕行为作出评价，但在权利之间寻找平衡点也在于对公序良俗的考量，生育权的行使应止步于商业代孕下所暗含的对女性身体权的滥用以及人口商品化的潜在风险。
综上，根据《中华人民共和国民法典》第143条规定，涉案两份《辅助生殖信息咨询服务合同》因违反我国公序良俗应确认为无效。
公共秩序制度具有很大的灵活性，究竟在何种情况和什么条件下才能适用，在法律上不可能也没有必要作出具体的硬性规定。从目前我国的国情来看，我们认为，我国的公共秩序至少应包括以下几个方面的内容：（1）适用外国法有损于我们国家主权和安全，或者有害于我们国家的统一和民族的团结的；（2）适用外国法违反我国宪法的基本精神，包括四项基本原则的；（3）适用外国法违反我国主要法律基本原则的，如关于禁止重婚的原则；（4）适用外国法违背我国根据所参加的或者缔结的条约所承担的义务的；（5）如果外国法院无理拒绝承认我国法律的效力，根据对等原则，我们也可以拒绝适用该国的法律。
延展训练
吴佳峰诉陈孟宏民间借贷纠纷案[9]
原告吴佳峰诉称，2012年10月，被告在我国澳门特区旅游参与当地博彩业娱乐，因其资金短缺向原告借款，原告当即向被告给付港币现金416万元，被告出具借据，约定2012年10月20日归还。借款到期后，被告至今分文未还。原告故诉至法院要求被告偿还借款港币380万元（按2013年11月1日汇率1港币兑换人民币0.7861元计算，折合人民币2981180元），余款港币36万元自愿放弃。
被告陈孟宏辩称，该笔借款属于赌资，应不受法律保护，请求法院驳回原告的诉讼请求。另外，被告在借款后已偿还原告港币160万元。
原告就其诉讼请求及主张向法院递交了如下证据：
1.原告吴佳峰身份证复印件1份，旨在证明原告的诉讼主体资格；
2.被告陈孟宏公民信息单1份，旨在证明被告的诉讼主体资格；
3.借条1份，旨在证明原告借款港币416万元给被告的事实。
被告陈孟宏就其辩称理由向法院提交了下列证据：
1.被告陈孟宏身份证复印件1份，旨在证明被告的诉讼主体资格；
2.当事人当庭陈述，被告陈述该借款系赌债，在借款后已偿还港币160万元。
原告提交的第一、二份证据，被告质证无异议，湖南省南县人民法院予以认定；原告提交的第三份证据，被告质证对该证据的真实性、关联性无异议，但就其合法性提出异议，该借款属于赌债，且已偿还港币160万元。因被告就其借款事实不持异议，法院就被告向原告借款港币416万元出具借条一事予以认定；被告提交的第一份证据，原告质证无异议，法院予以认定；被告的第二份证据系被告当庭陈述，原告质证否认被告已还款港币160万元。因被告陈述未得到原告承认，且被告未提交已还款港币160万元的证据，故法院对被告当庭陈述意见不予认定。
法院经审理查明，2012年10月期间，被告在我国澳门特区参与博彩业娱乐，因赌博资金短缺，便在我国澳门特区当地赌场向原告借款赌资港币416万元用于参加赌博，被告向原告出具借条一张，注明借现金港币416万元，并约定2012年10月20日归还。借款到期后，被告就上述借款至今未偿还，故酿成纠纷。
湖南省南县人民法院认为，原、被告产生民事关系的法律事实（即为赌博而借款行为）发生在我国澳门特区，根据2012年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第1条第4项的规定，民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：“……（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外”与第19条的规定，“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定”，故本案应参照涉外民事关系处理。本案为借款合同纠纷，根据我国法律规定，合同双方没有约定处理合同争议所适用的法律，适用与合同有最密切联系地的法律。在本案中双方没有就法律适用作出约定，故理应适用最密切联系地区的法律，即我国澳门特区的法律；博彩业在我国澳门特区当地虽为合法，根据澳门特区法律规定，为赌博而借款亦构成法定债务之渊源，然根据我国内地法律规定，赌博行为违反了治安管理法等法律明令禁止赌博的规定，如支持为赌博而借款的债权，势必在鼓励赌博行为，违背了社会公共利益。现原告在我国内地法院提起诉讼，根据我国法律树立的公共秩序保留原则，本案不应适用澳门特区法律，应适用我国内地法律。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第145条、第150条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第5条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第1条、第19条的规定，判决如下：
驳回原告吴佳峰的诉讼请求。
本案案件受理费30650元，由原告吴佳峰负担。
问题与思考：
1.我国民法上“赌债非债”的原则，是否可一体适用于所有涉外赌债？
2.外国承认赌债为有效的法律，如何判断其适用是否违反我国公共秩序和善良风俗？
注释
[1]案例来源：最高人民法院民事判决书（2019）最高法民终563号，中国裁判文书网，
[2]案例来源：最高人民法院（2020）最高法民再265号，中国裁判文书网， e&s21=%E6%B6%89%E5%A4%96%E6%B0%91%E4%BA%8B%E5%85%B3%E7%B3%BB%E7%9A%84%E5%AE%9A%E6%80%A7。
[3]参见金正佳主编：《中国典型海事案例评析》，法律出版社1998年版，第17—18页。
[4]肖永平：《肖永平论冲突法》，武汉大学出版社2002年版，第303页。
[5]案例来源，北京市第四中级人民法院民事判决书（2019）京04民初628号，中国裁判文书网，
[6]案例来源：中国审判案例数据库，
[7]案例来源.北大法宝数据库，【法宝引证码】CLI.C.237458.网址：
[8]案例来源：广东省深圳前海合作区人民法院民事判决书（2020）粤0391民初1886号，中国裁判文书网， baae4a678410ad 0c009fe1b1。
[9]案例来源：湖南省南县人民法院民事判决书（2014）南法民二初字第329号，中国裁判文书网， 0BXSK4/index.html?docId=eb4eaebf45ce42e2 aabdbd99f98651b6。