一 和不法评价无关的构成要件
德国刑法学者贝林(Ernst Beling)在构建客观构成要件理论的基础上,认为不法评价是和构成要件关系不大的“违法性”评价,仅需进行违法性评价,而不需构成要件评价,就能得出行为是否具有不法性的结论。
(一)犯罪类型的观念形象
从德国学者克莱因(Klein)到斯鸠贝尔(Stübel),构成要件理论在德国已有长足的发展历史。但是,直到贝林,才提出了纯粹客观的构成要件理论。该理论的特色在于,认为构成要件具有客观和记述的特性。首先,构成要件是客观的,它是由一系列的客观要素组成的,但不包括主观要素;其次,构成要件是记述性的,其客观要素是对社会秩序规范的直观留影,而不存在对这一秩序的评价成分,这些客观性要素不存在规范性意义。
贝林提出纯客观的构成要件理论,用意何在,他给该构成要件赋予了怎样的任务,他是预想利用该一客观构成要件达到怎样的犯罪评价目的?在贝林之前,李斯特(Franz V Liszt)已将犯罪的认定程序区分为不可或缺的两个层次,首先是违法与否的评价;其次是是否要承担责任的评价。违法评价的对象是具有社会侵害性的行为,但是,由于具有社会侵害性的行为种类繁多,刑法的违法性评价并不评价所有具有社会侵害性的行为,它只评价特定类型的具有社会侵害性的行为。那么,在“首先”的违法性评价中,其评价对象具体应包括哪些具有社会侵害性的行为?违法性评价的对象只能是立法者从诸多侵害行为中筛选出来的以构成要件表述的行为。正如李斯特所认为的:“‘犯罪’这种否定评价只能与违法行为有关。违法是指一行为在形式上与法制的要求或禁止背道而驰,破坏或危害了法秩序。但是,并非任何一个违法行为均应处罚。立法者从几乎不可能一览无遗的违法行为方式中,将一些特定行为筛选出来,并以此方式构成了应受刑罚处罚的具体犯罪的犯罪构成。只有那些在具体情况下具备犯罪构成特征,正如人们通常用术语所表述的那样,符合特定刑法规范的犯罪构成的行为才是犯罪行为。”李斯特这里所说的“犯罪构成”即是贝林所说的“构成要件”,所谓“符合犯罪构成”,即“符合构成要件”。违法性评价的对象行为只能是“符合构成要件”的行为。
贝林也认为,违法评价的对象只能是符合构成要件的行为。贝林构成要件论的特色在于,他认为符合构成要件的行为是犯罪类型的“观念形象”。犯罪类型由不同要素组成,“这些要素也非常多,非常复杂,它们在被当作某独立犯罪类型时又回到了观念的形象中,该观念形象表达了该犯罪类型的共性,如果没有该观念形象,这些要素就会失去其作为类型性要素的意味。”作为观念形象的构成要件在犯罪类型中扮演着什么样的角色呢?
立法者从侵害行为中所筛选出来的行为构成要件,是违法性的评价对象,是犯罪行为的骨架,揭示了该犯罪行为共同特征。贝林认为,组成犯罪类型的各要素中,“首要要素就是该犯罪类型所属的‘法定构成要件’。比如,谋杀存在于‘杀人’之中;该行为系故意而有谋划加以实施的;‘杀人’是‘法定构成要件’,在此只是作为所谓‘客观构成要素’而表现为谋杀概念的组成部分。”贝林坚持认为,“杀人”这一谋杀的客观构成要件只是“谋杀概念”的组成部分,而不是“谋杀罪”犯罪类型的组成部分。“构成要件类型绝不可以被理解为犯罪类型的组成部分,而应被理解为观念形象,其只能是规律性的、有助于理解的东西”。
贝林的意思是,构成要件既没有包括构成犯罪的所有要素,也不带有任何的评价成分,不是建立犯罪评价体系中的必要组成部分。其原因在于:首先,构成要件没有包括构成犯罪的所有要素,它只是在犯罪类型客观要素基础上建立起来的客观形象,不包括认定犯罪所必要的主观要素。对于建立犯罪的“观念形象”来说,主观要素是不必要的。主观要素是人的精神层面的存在,“主观性的认识明显来自于其客观方面”,它可以通过客观行为反映出来,构成要件行为所构建的“观念形象”能够反映行为的主观存在。所以,在“观念形象”中再加入主观要素,多此一举。而且,“如果硬要把‘内在要素’从行为人的精神层面上塞入构成要件之中,那么就会陷于一个方法论的歧途”,构成要件作为犯罪和不法的客观“观念形象”就会被破坏殆尽。在认定犯罪行为是否成立这一评价活动中,构成要件的角色只是为这一评价活动提供客观可视的评价对象,提供可以直接反映在感官上的客观“观念形象”,它并不提供不法侵害行为的整体形象。这种纯粹客观性的“观念形象”,认识者可以通过“五种感觉”,即视觉、听觉、嗅觉、味觉、触觉,直观认知,不需要在价值和规范判断的基础上进行评价获取。
(二)客观记述性的构成要件
构成要件中全部是记述性要素,这些要素并不带有规范的评价性质。客观记述性的构成要件“具有非常中立的性质”,“不可能存在任何价值判断”。贝林认为,刑法中是存在一些貌似要结合法规范进行判断的要素,如“他人”的财物、“合法”执行公务等,但是,只要这些要素是“有助于构成要件界定相关犯罪之行为,则仍不失其‘记述性’”,“无关记述性行为的违法性问题”,是客观中立的,仍然可以被视为是非规范性构成要件要素。
不过,犯罪认定却是一种评价活动,无论是行为不法性质的认定,还是责任性质的认定,都是评价性的。由此,在贝林的犯罪体系设计中,构成要件不是一个认定犯罪的评价阶层,构成要件只是为评价提供了一个千篇一律的“观念形象”。“杀人”的构成要件为“谋杀”“伤害致死”和“过失杀人”提供了同样的“观念形象”,这种客观的、不带任何评价成分的“杀人”只是犯罪评价的前提事实。
由此,在贝林看来,构成要件的前提性事实不可能是不法评价的组成部分,构成要件和不法评价没有关系。“如果说,违法性表达了法律对行为的不允许,是规范的(价值的)概念,那么法定构成要件的功能,就是那些描述性地勾勒出刑法中相关的客观事实。对行为的法律评价,不可能在法律上规定出来。”法律上规定的构成要件和不法评价之间,“正如相互分割的两个领域”。“需要特别说明的是,即使认定了某人行为已符合构成要件(如杀害了某人),也决不能判定他已经违法地实施了该行为(如导致他人死亡的正当防卫),也有违法却未符合构成要件的行为(如现行法律中的盗窃习惯furtum usus就是这样,并不具备构成要件符合性特征)。”对于贝林的和不法没有关系的构成要件设计,苏联刑法学者采列捷里、马卡什维里评论道:“资产阶级刑法学者柏林格和他的拥护者断言,犯罪构成是没有任何评价因素的单纯的事实总和。按照柏林格的意见,只是确定行为符合犯罪构成,根本就没有解决关于该行为的违法性的问题。犯罪构成是一种纯粹描述性质的抽象的法律上的结构。另外,柏林格和他的拥护者们断言,关于违法性的论断也不是以犯罪构成为转移的。”这里所称的“柏林格”即贝林,“犯罪构成”即“构成要件”。另一苏联刑法学者毕昂科夫斯基也认识到了贝林在对行为不法性质的评价中,将这一评价任务完全委任于违法性阶层,而撇开了构成要件阶层,毕昂科夫斯基说道,“照这种观点看来,犯罪构成只是行为诸事实特征的总和;说明每一犯罪的行为的违法性,乃是犯罪构成范围以外的东西;法律上所规定的一切犯罪构成,都带有纯粹描述的性质,其中并未表现出把行为当作违法行为的这种法律评价。谈到行为的违法性,它好像是属于原则上不同的另一方面,即‘当为’的判断方面。”在贝林的设想中,构成要件只是一种与不法评价没有任何关系的客观叙事,苏俄刑法学者对贝林这一思想的把握是较为准确的。无论是采列捷里、马卡什维里,还是毕昂科夫斯基,都比较精确地解读了贝林对构成要件和不法之间关系的预设。
中国刑法名家陈兴良教授认为,苏俄刑法学者采列捷里、马卡什维里并没能准确把握贝林构成要件思想的精髓,“我们可以发现苏俄学者对贝林的三阶层的犯罪论体系是多么地无知,因而充满了误解与偏见”。笔者不认同陈兴良的看法,笔者认为对苏俄刑法学者的这种评价并不完全准确,一定程度上是有失公允的。苏俄刑法学者对贝林的构成要件理论难免存在某些“误解”,同时,注重意识形态的苏俄刑法学发展背景也注定了学术上会存在一些政治“偏见”,但是,事实上苏俄刑法学者对贝林的构成要件理论并不“无知”,而是有比较清楚的认知,苏俄刑法学者比较清楚地认识到贝林的构成要件是和违法性问题无涉的纯客观事实认定要件。苏俄刑法学者的这一解读,完全符合当代大陆法系刑法学者以及我国刑法学者对贝林构成要件思想的认识。比如,德国刑法学者阿恩特·辛恩就认为,“在贝林看来,‘典型的’‘违法的’行为的观点是不正确的。构成要件的实现无论如何不能被认定与实现了不法联系在一起:‘认定实现了构成要件本身并不能说明什么。’在构成要件中‘看不到违法的意义’。因此,构成要件‘不具有任何的违法性要素’”。我国刑法学者杜宇博士也认为,“贝林格的构成要件,不包含任何规范的、主观的要素,与违法性呈现出完全脱离的无涉状态”。
正因为构成要件和不法评价没有关系,构成要件的认识过程不是不法认定过程中的评价程序,因此,贝林坚决反对那种将构成要件理解为“不法类型”的观点。他认为,像绍尔(Sauer)和梅茨格(Mezger)一样,“将法定构成要件理解为‘不法类型’”,这是“不可能的”。构成要件只是表明一种评价的前提性事实,它只是“犯罪类型的轮廓,是个无独立意义的纯粹的概念,永恒、普遍而无相”,它不带有任何评价性。如“杀害了一个人”是构成要件,而相应的不法表述应当是“违法地杀害了一个人”;又如“狩猎”是构成要件,而相应的不法表述应当是“违法狩猎”,“狩猎者并不因为是狩猎者而可以被确定为非法狩猎的人”。构成要件“不含有任何的违法性要素,亦即根本不涉及任何违法性的问题”。不带有法规范评价性的构成要件和带有法规范评价性的不法评价是截然不同的。一个符合构成要件的行为,并不会引起刑法的关注,只有当该行为进一步具有了违法性,“才引起刑法上的关注”。同时,“更进一步看,判断行为的可罚性有此违法性也就足矣。”根据贝林的认识,刑法上违法性的判断,甚至可罚违法性判断,其唯一评价要素就是“违法”评价,构成要件不能作为评价要素之一参与这一评价过程。
以要素是否具有评价性为标准,贝林将构成要件和违法性严格地区分开来。作为客观、记述性的构成要件,它是独立于违法性评价之外的独立的犯罪的“轮廓”。由此,构成要件在犯罪论体系中具有了独立的地位,它作为“观念形象”与违法性、责任联系起来,成了“刑法总论的犯罪概念中心”。另有必要说明的是,贝林认为违法性评价是不法评价的唯一凭借和根据,他否定了构成要件对不法评价的意义。因此,贝林的不法评价方法根本不同于此后发展起来的将构成要件也作为不法评价根据的不法评价方法,相对而言,贝林的不法评价思路可暂简称为“一要素不法评价”,而此后将构成要件和违法性作为共同不法评价要素的不法评价思路可暂简称为“二要素不法评价”。