二 整体不法评价方法基本内涵

不法行为是危害统治秩序的行为，但危害行为有轻重缓急之分，不同行为危害统治秩序的质和量各不相同，因而生活中也就形成了性质和程度各不相同的不法状态。那么应当如何评价不同行为所形成的不同不法状态呢？这里有两种评价方法，学界首先形成的是双层不法评价方法，然后在双层不法评价方法的基础上又形成了整体不法评价方法。

（一）双层不法评价方法

既然立法者将生活中危害统治秩序的行为进行了类型性描述，从而形成了危害行为的构成要件，那么，一般来讲，符合不法构成要件的行为原则上就是不法行为。因此可以根据不同的不法构成要件来评价不同行为所形成的不法形态。不过，由于不法构成要件所规定的行为形态是生活中的一般情况，而没有排除那些形式上符合不法构成要件，而实际上不具有刑事不法性的特殊情况。比如，无过当防卫的杀人行为虽然形式上符合了故意杀人罪的不法构成要件，但实际上却因为是出于正当防卫而没有违反法律规定，没有违反全体法秩序，因而具有违法阻却事由而属于生活中的正当行为，不能认定属于故意杀人罪的不法行为。故此大陆法系学者一般认为，不法的认定，除了要考虑行为是否符合不法构成要件外，还要看行为是否具有违法性，只有符合了不法构成要件而同时又不具有违法阻却事由的行为，才能认定为是所属不法构成要件所规定的不法行为。

由此可见，不法的认定有两个要素：一是行为符合不法构成要件；二是行为具有违法性，即行为不具有违法性阻却事由。大陆法系传统刑法理论认为，根据认定不法的这两个要素，不法的认定应当分两个步骤进行：首先，要看行为是否具有构成要件符合性，只有符合了不法构成要件的行为才有可能具有不法性。同时，符合不法构成要件的行为，原则上也就可以推定是不法行为。其次，如果没有出现违法阻却事由，这种“不法推定”就能得到最终确证，不法就得以成立。如果出现了违法阻却事由，这种“不法推定”就没有得到确证，不法推定结论被否定，不法不能成立。这就是刑事不法的二层次评价方法，台湾省学者苏俊雄称之为“双层法律评价程序”。由于对不法认定中所包含的两个要素的认定分为先后两个阶段分别进行，因此对犯罪的认定就被划分为了三个阶层：（不法）构成要件符合性阶层—违法性阶层（违法阻却事由）—有责性阶层（责任阻却事由）。这就推演出了大陆法系的三阶层犯罪论体系。

不法的双层次评价方法，将构成要件和违法性分为两步进行评价，构成要件阶段的评价要看行为是否和刑法所规定的罪状相符。而在违法性评价阶段，不是看行为是否具有违法性，而是利用排除法从反面进行评价，看行为是否具有违法性阻却事由。相对而言，构成要件符合性的评价是一种正面评价，是一种“证立”不法的评价；而违法性的评价是一种反面评价，是一种“排除”不法的评价。

（二）整体不法评价方法

不法的双层评价方法，认为不法构成要件评价和违法性评价是两种不同的评价，构成要件的评价是纯粹从刑事规范角度进行的评价，而违法性评价则是从整体法秩序角度进行的评价；另外，构成要件和违法性均具有独立的规范地位，两者规范属性并不相同，构成要件所表明的规范属性是一般的禁止规范，而违法性所表明的规范属性是特别的许可规范。故而构成要件评价和违法性评价具有质的区别，应当分为两个阶段分别进行。

但有许多学者并不认同不法二层次评价论所持的理由。因为不法是构成要件和违法性的“共同上位概念”,不管是构成要件还是违法性，都是不法评价的要素，其最终都是为了得出行为是否具有不法性这个结论服务的。构成要件要素和违法性要素也许有不同之处，但是它们存在共同的任务，都是为了说明行为是否存在不法性质，都是在于“确立犯罪的不法内涵”。在作为不法评价要素的角色扮演上，它们具有同样的地位。对于不法评价而言，构成要件和违法性都同等重要，不可或缺。

在不法评价中，违法性评价是从反面进行的，名义上是要看行为是否违法，而实际上却是看行为是否有违法阻却事由，即看行为是否属于“不违法”。如果说构成要件判断和违法性判断有什么不同，那么就只能说前者是“确立不法”的要素，而后者是“排除不法”的要素，是对构成要件“确立不法”要素的限制。一个是“确立不法”的要素，一个是限制“确立不法”的要素，两个要素的单独存在都没有意义，不能说明任何不法状况，不能得出不法规范的完整形态。只有当“确立不法”的要素和“排除不法”的要素两者组合和相互作用，才能形成一个完整的规范形态，即刑法上的具体不法规范。比如，故意杀人，故意剥夺他人生命的行为和事实是确立不法的要素，而正当防卫、紧急避险、执行命令等事实则是限制确立不法的要素，只有既考虑存在故意剥夺他人生命的行为和事实，同时又考虑不存在正当防卫、紧急避险、执行命令等事实，才能形成一个完整的禁止故意杀人的规范。同样，只有既考虑存在故意剥夺他人生命的行为和事实，又考虑不存在正当防卫、紧急避险、执行命令等事实，才能最终认定某一具体行为是否具有不法性。事实上，刑法上的罪状也是这么规定的，它完整地考虑了不法评价所需要的构成要件和违法性。例如，持该种观点的学者认为，德国刑法第223条伤害罪的完整罪状应当是，“在身体上虐待他人或者损害他人健康的，处以……刑罚，除非行为是为了防卫眼前的违法攻击，防卫一种对生命、身体、自由、荣誉、财产或者其他法益造成重大损害的危险，出于对自己孩子教育的原因”。约翰内斯·韦塞尔斯也认为，从该种观点出发，德国刑法第212条故意杀人罪所表述的“你不得杀人”这个禁止规范完整罪状应当是：“你不得故意杀人，除非是在紧急防卫中，是在战场上的士兵等情况之外！”由此可见，在禁止故意杀人的规范和禁止伤害的规范中，都同样完整地包含了形成该规范的构成要件判断和违法性判断。同时，单独的构成要件判断或违法性判断都不能形成不法规范，只有将两者结合起来才能达到表述不法规范的效果。“在判断是否具备有刑事不法时，亦必须在探讨构成要件该当性与违法性二者之后，即二者一并观察之后，始得决定之。”

故此不法是一个整体状态，不法的评价应当同时考虑构成要件和违法两个评价要素。而且，构成要件和违法可以不分先后地进行评价。其中，构成要件的评价是对不法的正面评价，违法评价是对不法的负面评价。构成要件是评价不法的正面要素，合法化事由或者说是违法阻却事由则是评价不法的负面要素。“但是如果构成要件的任务仅在于将不法予以类型化并对之加以描述，亦即表明不法的（积极）要件，那么就第一眼看来，并无法辨别紧接在构成要件之后的传统违法性体系阶层的本质差异，亦即为了达到同样的目的，在违法性之中，透过将阻却违法的要件表明为负面不法要件。”于是，学界产生了一种理论设想：将不法看作一个整体，不法包含了构成要件符合性和违法性。根据这种不法认定思路，犯罪是否成立就应根据两个要件来确定，一个是不法要件；另一个是责任要件，因为其中的不法要件应当从整体上予以评价，所以学界一般称之为“整体不法构成要件”。整体不法构成要件包括正面的“构成要件”判断要素和负面的“违法阻却事由”判断要素，“构成要件与阻却违法事由合为一个‘完整的构成要件’,”这两个要素又分别被称为“正面构成要件要素”和“负面构成要件要素”。只有将正面构成要件要素和负面构成要件要素结合考虑，使“形成不法要素”和“排除不法要素两者交互作用”,“始足以判研行为的不法”。

根据整体不法构成要件，不法评价就不需要再遵守双层的不法评价套路，不是非得先进行构成要件的判断，然后再进行违法性的判断，而是构成要件评价和违法性评价不分先后，自由组合，同时开展，全盘考虑，缺一不可。不法行为符合确立不法要素，但不符合排除不法要素的情形；符合正面构成要件要素，但不符合负面构成要件要素的行为，就是不法行为。“整体不法构成要件=（符合）确立不法要素+（不符合）排除不法要素=（符合）正面构成要件要素+（不符合）负面构成要件要素”。（符合）正面构成要件要素和（不符合）负面构成要件要素，对不法结论的确定具有同等效力，缺少了（符合）正面构成要件要素，或者缺少了（不符合）负面构成要件要素，行为的不法性都无法成立。

比如，对于某甲重伤某乙的行为，我们完全可以先检验某甲的行为是否具有合法化事由，如果没有合法化事由，说明某甲行为符合负面构成要件要素，然后就可再去检验故意伤害罪的正面构成要件要素。这种情况下，只有该行为符合故意伤害罪的正面构成要件要素，才可认定为具有故意伤害罪的不法。如果存在合法化事由，某乙的行为具有致命危险的紧迫的暴力侵袭，被侵害者某甲出于防卫的目的，发起防卫行动，致某甲重伤，那么，可以确认某甲的行为不符合负面构成要件要素的规定。正面构成要件要素和负面构成要件要素两个不可或缺的认定不法的要素有一个不符合，不法就不能成立。由此，就没有必要再去检验行为人的行为是否具有正面构成要件要素符合性。当然，检验程序也完全可以反过来，先检验行为的正面构成要件要素，当某甲的行为符合了故意伤害罪的正面构成要件要素，再进一步检验某甲的行为是否具有合法化事由。如果不具有合法化事由，负面构成要件要素也同时得以满足，成立故意伤害罪的不法。如果具有合法化事由，负面构成要件要素不能得以满足，也就不能成立故意伤害罪的不法。