第14章 从体制机制上提高执法公信力

执法公信力问题正成为一个事关法治成败的关键问题。如何从体制机制上提高执法公信力，是我们当前面临的一项紧迫任务。

一、确保司法独立

最近，我读了最高人民法院资深法官、当年潘汉年案的审判员彭树华先生所写的《潘汉年案审判前后》一书，深感造成这一冤案的最根本原因是法院难以独立行使审判权，法官甚至法院都是奉命办案，只办理法律手续，不对案件的事实负责审查。正如最高人民法院前副院长、在司法界享有崇高声望的王怀安老先生在该书的序言中所沉痛指出的：“法院依法独立审判不仅是法治的基本原则，也是实现法治的重要保证，这是我从潘汉年案得出的基本教训，应该世世代代牢牢记住。”

现在我们在司法独立方面虽然有进步，但是否真正达到了人民法院、人民检察院依法独立行使审判权和检察权，不受任何行政机关、社会团体和个人干涉的程度？我觉得这里面还有改进的空间。例如，现在还有很多领导同志习惯批条子、打招呼，这无形中会给办案机关和办案人员带来压力，在法治发达的国家和地区，这种做法是绝对禁止的，媒体披露出来近乎丑闻。现在之所以有很多人信访（上访）而不信法，就是想求得上级某个领导的批字，从而为打官司创造有利于自己的条件。

盛行于法院内部的请示制度也需要取消，这种内部请示在缺乏当事人参与的情况下就决定了案子的结果，也使得二审流于形式，因为案子事先已经请示过了，人家一审法院是按照你的意见判的，你再改判不等于自己打自己的嘴巴？

在促进司法独立方面，如何改进政法委的工作方式方法也必须提到日程上来。近年来，佘祥林、赵作海等冤假错案的披露，其成因都牵涉政法委，都是政法委召集公检法几家协调的结果。政法委不宜介入具体案件，只有这样才能确保公检法司之间的互相制约。另一方面，为了当好党在政法工作方面的参谋和智囊，政法委的工作人员尤其是领导班子必须是法律人出身，而不能从毫无法律教育背景和法律工作经验的人中选拔，可以考虑政法委的工作人员以后也都要以通过统一司法考试为准入门槛。

二、加强对执法机关的监督

当前，包括司法机关在内的执法机关出现一些比较严重的腐败现象和执法不规范现象，这极大地影响了执法的公信力。值得注意的是，我们在推进司法独立的同时，一定要防止司法腐败，否则腐败本身也会摧毁司法独立的努力。在这方面，我们过去主要是靠同体监督，即系统内的监督，现在看来，更需要加强异体监督。例如，近年来看守所、监狱等场所屡次发生“躲猫猫”之类的事件。国外的经验表明，对这类羁押机构最好建立独立的巡视制度，巡视员由当地社区选出的志愿者担任，他们可以随时对羁押场所进行探访，与被羁押者进行自由交谈，询问其近况，确认其明确知悉羁押期间所享有的各种权利。又如，我们的法律早已禁止刑讯逼供，最高司法机关也一再颁布政策性文件来重申此精神，但实践中这类现象还是屡禁不止，归根到底还是监督的效果不佳，缺乏被讯问者的律师在场权等异体监督制度。

同体监督本身也必须接受异体监督。例如，看守所本来有羁押犯罪嫌疑人的录音录像制度，检察机关近年也开始推行讯问犯罪嫌疑人和被告人的同步录音录像制度，但如果每到关键时刻，当辩护方提出要看该录音录像时，办案机关就是不提供，那怎么能不让人对这种录音录像制度的实际监督效果产生怀疑呢？顺便需要指出的是，同步录音录像制度目前在公安机关办案时还没有推行，而实践表明，刑讯逼供的重灾区还不是检察机关负责办理的职务犯罪领域，而是公安机关负责办理的其他普通刑事犯罪领域，因此公安机关更有必要推行讯问犯罪嫌疑人的同步录音录像制度。

三、抓人要慎重，审前要以取保为原则

最近几起案件促人深思：如《经济观察报》记者仇子明因报道上市公司关联交易内幕涉嫌“损害公司商业信誉罪”，被浙江省遂昌县公安局全国通缉，后在全国民意的强烈质疑下，浙江省丽水市公安局又责令遂昌县公安局依法撤销刑事拘留决定，接下来遂昌县委宣传部及县公安局负责人还专程到北京向仇子明及报社当面赔礼道歉。又如，作家谢朝平因写作《大迁徙》反映三门峡水库的移民问题，被陕西渭南警方以涉嫌“非法经营罪”刑事拘留，后也是在全国民意的炮轰下，陕西渭南检察机关对谢朝平作出不批捕决定。我认为，这些案件暴露出的问题值得好好总结，否则长此以往，将严重损害政法机关的权威和法律的严肃性。其中的一个问题是应当采取切实措施加强对公安机关立案的监督。国外的刑事诉讼程序非常注重其启动环节，警方一旦启动对犯罪嫌疑人的追诉，一是犯罪嫌疑人有权立即聘请律师参与进来，一切讯问如果没有律师在场将不能作为证据使用；二是警方必须迅速将被羁押者带往法院，由法院来听取羁押理由，并决定是否继续羁押。我们现在虽然在逮捕环节有检察院的把关，但在刑事拘留环节则由警方自己说了算，且由于缺乏律师的及时介入，因而往往在启动刑事诉讼程序时比较随意，结果为后来的被动埋下了隐患。另一个问题是，我们的刑事强制措施是以审前羁押为原则、审前取保为例外的，这样的模式不仅从根本上来说有违“无罪推定”的原则和有关国际公约关于审前羁押只能作为一项例外措施来加以适用的规定，而且往往给办案机关带来被动。像前面所说的仇子明案和谢朝平案，都不是暴力犯罪，本来可以在案件调查阶段先不抓人，而是采取取保候审或监视居住的措施就足矣。由于我们的公安机关已经习惯了一旦立案就抓人，一旦抓人就不取保，这样关下去，在好多案件中就导致后来下不了台，因为关错人还涉及国家赔偿的问题，所以在生米已煮成熟饭的情况下，不少案子只好往有罪上去靠。

四、防止选择性执法或报复性执法

一般情况下，有法必依、违法必究是法治的要求，但现实中的情况有时很复杂：有的现象虽然违法，但由于在一时一地比较普遍，所以一般不处罚，或者处罚仅带有象征性；有的罪名和刑罚虽然在法律中有规定，但实践中可能由于形势的变化已经很少适用，或者一般都比原来设计的刑罚要判得轻；还有的人，相比周围其他人，可能其违法行为并不算严重，民愤也比别的人小甚至不但没有民愤，反而引起大家的同情，但由于某些势力或某些人的作梗，被选择性执法或报复性执法。这种选择性执法或报复性执法表面看来似乎是于法有据，但实质上背离了法治的目标，使法律非但没有成为维护社会正义和良知的力量，反而成为助纣为虐的帮凶，从长远看，它会消解人们对法治的信仰，极大地瓦解法治的权威。值得指出的是，国外的法理和司法都是认可将选择性执法或报复性执法作为一种减免责任的辩护事由的，如美国学者葛维宝就指出，在此类案件中，检察官应当以“社会公共利益”为重，酌情不予起诉或者可以避重就轻地策略性起诉；而法官也应当允许被告方将某种“恶意”或“偏见”作为一种辩护理由，并在定罪判刑中切实加以考虑。美国的司法实际也是这样做的：例如，按照美国法律，任何被遣返的非法入境者再次非法入境，即构成重罪，但实践中多次非法入境的人不在少数，这些人并没有被定罪判刑，“9·11”事件后，一位阿拉伯人因第二次非法入境被捕，他在法庭上就提出自己是被“选择性起诉”的，法院虽然最后没有判他无罪，但还是考虑了他的辩护理由，只象征性地处罚了他一下。再如，2001年，美国的肯塔基州东部地区共逮捕了18家餐馆的近200位非法打工者，其中17家餐馆的老板声称他们是被那些非法打工者伪造的文件所蒙骗，检察官相信了他们，因而不予起诉，唯独一家因老板是拉美人，其却被以“非法雇佣罪”提起刑事起诉，检方也不相信他被那些非法打工者伪造的文件所骗的辩解。此案到法庭后，法院认可了被告人提出的“选择性起诉”的辩护理由，驳回了检方的起诉。检方不服，提出上诉，但美国联邦第六巡回上诉法庭于2003年驳回上诉，维持了原判。

五、树立司法机关的权威，使司法真正成为社会公正的最后一道防线

要从立法和执法上加大社会关系的可诉性，使老百姓的一切合理诉求都能在法院得到受理和审理，而不能动辄拒之门外。有研究者曾就上访问题所做过调研，发现有相当一部分上访者在上访之前去法院起诉过，结果法院不立案的比例高达42.9%（参见《刑事法前沿》第五卷，第313页）。且不说立案后能否得到公正的结果（前述调研同时指出，认为法院不依法办事判决其败诉的占54.9%），如果有近一半的求助者连法院的门都进不了，这怎么能让老百姓相信我们的司法机关是一个遇到不平可以去讨说法、靠得住、为民做主的地方呢？法院又如何能承担起化解社会矛盾、减少社会对峙的角色？应当看到，目前我国还有不少社会关系没有纳入法律调控的范围，如在民告官的行政诉讼领域，法院的受案范围就受到立法上的过窄限制。不仅如此，有些法律已经规定了法院可以受理的问题，如计划生育等，实践中由于某些地方党政领导的干预，法院也往往不受理。此外，司法机关在办理贪腐案件时，往往受制于党的纪检机关。一方面，许多贪腐案件只有在纪检机关将有关案件移送给司法机关时，司法机关才能启动刑事程序；另一方面，司法机关又要抽调人力提前介入，去配合纪检机关的“双规”“双指”，这样给社会的印象自然是司法机关给纪检机关打工，而且要不要追究贪腐者的刑事责任，不是司法机关说了算，而是纪检机关说了算。因此，我一直主张，纪检监察机关的“双规”“双指”应当纳入法律程序，而不能长期游离于法律之外。考虑到反腐败的需要，可以对贪腐案件适当设立有异于普通刑事案件的特殊侦查手段和强制措施，但前提是要纳入司法程序。

（原载《中国新闻周刊》2010年第40期）