序二 探讨融媒时代版权保护的空白

赵双阁博士以其博士后研究成果《三网融合背景下中国广播组织权制度的反思与重构》见示，我拜读之后，甚有得益。觉得此书选题重要，资料丰富，梳理清晰，论述有据，是一本有价值的论著。

这是一项历史的研究。为说明广播组织权的由来和发展，作者回顾了300年来的版权史，特别是通过对《伯尔尼公约》《罗马公约》《布鲁塞尔公约》以及《世界知识产权组织版权条约》等重要国际文件有关内容的回顾，使我们看到版权的产生和发展与传媒的发展密切相关，每一种新兴传播技术和传媒的兴起，都会对版权保护提出新问题，形成新权利。书中通过广播组织权说明，随着高科技、高投入的无线电传播的出现，传播者的权利保护势必提上议事日程，作者创作作品的权利固然要得到保护，传播者在向公众传播作品和其他内容过程中的投入和贡献也应该得到保护。邻接权的概念和广播组织权应运而生。这项权利随着有线广播、卫星广播的发展不断丰富。如今进入网络时代，音像传播的载体从电波转为数字，出现了所谓的网络广播。电台电视台可以把自己各种节目置于网络播放，网络服务商也可以在网上传播音像作品或其他内容，而且网络传播又具有与以往的大众传播不同的崭新特点，比如公众可以在自己选定的时间和地点获得他所需要的作品，即所谓“交互式传播”。这就又对广播组织权提出了新问题：传统广播组织的权利可以延伸到网络广播吗？传播音像内容的网络服务商可以视为广播组织享有相应的权利吗？本书历叙网络广播出现以来，世界知识产权组织及下属的“版权和有关权（邻接权）常设委员会”、欧盟有关组织以及世界上若干国家就网播提出的所谓“广播组织权扩张”问题进行过各种磋商和探讨，但是至今在国际层面上还没有形成共识。通过这样的历史回顾，本书把版权发展面临的这个世纪的难题如实地摆在读者面前。

这是一项比较法的研究。比较法研究是法学研究不可或缺的方法，它要求研究者把各国有关法律置于相应的历史和文化传统、社会制度、政治制度等背景下加以考察，从而寻求有关法制发展的规律。版权保护虽然有许多国际公约，但是世界各国版权法还是存在不同的理念和做法。作者指出基于对版权的不同理解，英美法系将包括广播组织在内的传播者的权利同样纳入版权保护，而邻接权是大陆法系的概念，大陆法系将不受版权保护但同版权相关的广播组织权益归入邻接权。邻接权的客体不是作品，而是建立在传播者的传播行为之上，不需要强调传播者的表现是否达到独创程度，只要对作品传播做出贡献就应予以保护。书中以相当的篇幅对德、法、日、英、美五国的广播组织权制度做了比较，辅以考察更多国家的有关法制，发现这两大法系中的不同国家仍然分别存在差异。例如广播组织权是否保护有线广播，至今并无国际公约予以承认，但是许多国家都已经自行立法予以保护。对于广播组织权的保护客体，有的定为“节目”，有的定为“信号”，也是各说不一，而将广播组织权的客体定位于信号在世界上已成为一种趋势。在“广播组织权扩张”中，各国也采取了不同做法，作者列举的有：限定某些网络广播加以保护，如英国把广播扩大到IPTV、同步广播、网播等行为；采用技术中立的定义方法，如新西兰、西班牙等过通过修改广播定义而把网播纳入其中；欧盟若干国家则赋予广播组织信息网络传播权；美国则通过判例对广播直接采用版权保护。美国在若干国际场合多次谋求制定协议将版权保护延伸至网络广播，要求对网络广播与传统广播在法律上一视同仁，但是面对当前世界上发达国家和发展中国家之间的经济和技术差距，美国的提议并不为多数国家所接受，他们认为这样做会影响世界公众接受信息、获取知识的机会。由此可见，版权和邻接权的界定确实同一个国家的社会经济、文化等具体环境密切相关，难以强求一律。本书所罗列的各国有关资讯为我们提供了许多有益的想法。

这是一项现实的研究。研究我国融合媒体背景下的广播组织权是本书的主题。我国的著作权保护只有近30年的历史，作者指出，1990年《著作权法》在规定与著作权有关的权益的第四章第四节列有“广播电台、电视台播放”。这里虽然没有对“播放”做出明确解释，但是一些行政法规将广播电视定义为包含无线和有线方式的播放，这表明我国关于广播组织权主体规范同国际上的先进做法接轨。但1990年《著作权法》却规定电台、电视台享有权利的是指“其制作的广播、电视节目”，而“节目”词义含糊，既可以指电台、电视台提供的一切内容，包括对不构成作品的体育赛事、重要会议和庆典、突发事件等的直接播放，也可以指其自己或他人制作的视听作品，这就在保护客体方面混淆了著作权和邻接权的区别，不利于公平保护作者和传播者的利益。2001年修改的《著作权法》删除了“节目”一词，改为“其播放的广播、电视”，体现了保护其“播放”行为的专有权。而相关权利的内容也从1990年《著作权法》的“播放权和复制发行权”改为国际通行的“转播权、录制权和复制权”。作者指出这体现了我国广播组织权制度的进步。

面对互联网的兴起，2001年《著作权法》参照《世界知识产权组织版权条约》第8条的规定，设立了“信息网络传播权”。但是正如作者所言，有关“信息网络传播权”的规定略去了第8条作者享有专有权“向公众传播”后面的“包括”一词，只采用了后半句“……使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品……”，使之成为信息网络传播权涵盖的全部内容。这意味着，我国信息网络传播权只能适用于公众在其个人选定的地点和时间获得作品的“交互式传播”，而不能适用于像传统的广播电视那样面对公众的“非交互式传播”也就是通常所说的大众传播。根据这部《著作权法》制定的行政法规《信息网络传播权保护条例》开章明义：信息网络传播权的权利主体是著作权人、表演者、录音录像制作者，而不包含广播组织。而从事网播的网络服务商也从未被承认可以成为广播组织。据此，作者尖锐地指出，当前的著作权制度面临网络广播的严重挑战：广播组织权的转播权、录制权和复制权无法控制网络广播，而信息网络传播权也无法控制网络广播。

作者也对正在修订中的《著作权法》三次文稿中的有关广播组织权的内容作了评述，指出目前草案存在的缺陷，如在先前文稿中肯定了电台、电视台通过信息网络传播其节目的权利而后又删去，足以见得立法机构举棋不定。

作者既对法律文本进行分析，也将司法案件作为例证。如2011年浙江嘉兴发生了一家电视公司起诉一家电信公司利用IP网络擅自转播其获得电视台授权转播的节目的侵权纠纷，号称中国首例涉网络转播广播组织权纠纷案，法院认为根据现行法律的规定，尚不能将通过网络转播电视台节目信号的行为视为“转播”行为，“如将广播组织权的转播权保护范围扩大到互联网领域，将不利于三网融合政策的实施”，驳回了原告诉求。

这也是一项对策的研究。我理解作者提出对策，基本立足点是贯彻利益平衡原则。著作权保护作者等著作权主体的权益，同时也要保护公众对公共事务的知情权和享用科学文化成果、参与科学文化活动的权利，后者涉及公共利益。在著作权主体中，既要保护作者权益，也要保护传播者权益。在邻接权保护中，也要注意兼顾广播组织和表演者、录音录像制作者的权益，这些利益平衡的观点屡屡见于书中的论述。

作者特别提出，广播组织权制度体现了保护公共利益的根本价值。这项制度能够保障广播组织回收广播投入的成本和获取收益，最终也有利于满足民众的需求，实现广播组织、作者和民众相关权益的有机统一。我国电台、电视台都是政府设立的事业单位，担负着宣传党和国家方针政策、传播重大公共事务信息等使命，广播组织权制度蕴含公共利益显而可见。当前我国又正在进行产业化的重大改革。广播电视业改革的一项重要内容就是“制播分离”，除时政新闻外的其他节目制作都将转入企业经营，电台电视台主要是把住播出关口，这样广播组织权对于电台电视台就具有特别重要的意义。“三网融合”对于我国广播电视业既是机遇，又是挑战。如果放任网络上任意盗播广电信号、无偿获取广电内容，而无法采取法律措施，将给广播电视业带来严重的损害，也不利于“三网融合”的健康发展。作者明确表示对将广播组织权扩大到互联网领域将不利于“三网融合”的说法“不能苟同”。

作者认为将从事网络广播的互联网组织纳入广播组织既然在国际上也是尚未达成共识的难题，那么我国首先可以做的就是将广播组织权保护延伸至网络空间，以期遏制无偿且随意使用广播组织节目给广播组织带来的侵害。作者从完善“广播”“广播组织”“转播”的定义、拓展广播组织权客体和内涵、完善广播组织权的限制制度等方面提出了建议。

综上所述，融媒条件下的“广播组织权扩张”问题作为一个国际难题，目前尚未引起国人的足够重视。这项研究的价值不只是提出了若干建议，还在于指出了网络版权保护存在的法律空缺，足以引起业界注意。

赵双阁博士与我素未谋面，只是做过几次网聊，感到他是一位好学求知的年轻学人。谨此祝贺他的研究成果问世，并继续做出更多的建树。

魏永征

2016年9月9日于上海