经济法体系化与方法论:竞争法的新发展
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第三节 公分母(推参阐述Ⅲ)

反映相似和不相似需要比较的公分母。否则比较停留于“朴素的”层面(推参阐述Ⅱ)。人们可以大胆提出这样的命题:在进化论的语言学进路下,从“朴素的”的二元(“存在……的一对”)到“现代的”二进制(“存在其中的很多,但仅仅只有这样两种”)认知步骤,可以恰切地描述从推参阐述Ⅱ到推参阐述Ⅲ的转换。这是确信一种共同的“依赖”特性以将被加以比较的各项数引入某些秩序(可能是一种制度,但不一定)的步骤。关于文化多元性的原理、问题,参见费肯杰《经济法》第1卷“世界经济法、欧洲经济法”,慕尼黑:贝克出版社,1983,第104页;费肯杰:《在法律和正义中的推参阐述》(Synepeik in Recht und Gerechtigkeit),慕尼黑,手稿,1979,关于文化间的价值接受问题。亦见霍斯特·阿尔巴赫《在经济学理论中的信任》(Horst Albach, Vertrauen in der ökonomischen Theorie),载《宏观国家学杂志》(Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft),第136卷,1980,第2~11页。关于跨文化经济理论,参见费肯杰《经济法》第1卷“世界经济法、欧洲经济法”,慕尼黑:贝克出版社,1983,第130页。费肯杰:《在法律和正义中的推参阐述》,慕尼黑,手稿,1979,第109页。关于法律的概念,参见费肯杰《推参阐述和法律的推参阐述性定义》,载于费肯杰等主编《法律传统的形成和变迁》,弗赖堡:阿尔贝·卡尔,1980。关于正义的概念,见沃尔夫冈·费肯杰《法律方法比较论》第5卷“补充-索引”,图宾根:莫尔·西贝克,1977,第169页。

不同思维模式的公分母或者内容的问题也可以在人的承认或基本权利的术语下进行研究。据报道,一个巴西贸易联合会的领导人在1985年就已经要求结社和罢工的权利,这不仅是为了其(温和左翼)联合会,而且也是为了以一种据说对巴西具有革命性意义的方式助力于(右翼)天主教和共产主义联盟。该联合会领导人对其要求给出了论证:在通过与雇主在合同中讨价还价而获得的联盟权利,与成为一个联盟且以联盟为单位进行行动的权利之间存在差异。用他的话来说,“我们的问题在于,我们不得不学会:我们必须赋予有权利者权利,也必须赋予不像我们那样想和行动的其他人权利,因为,否则我们将不能保证恰好具有权利”(Our problem is that we have to learn that we must grant the right to have right also to others who do not act and think like we do because otherwise we shall not be granted to right to have rights)。对于巴西而言,这似乎仍然是被接受的;一句话,对于巴西联合会而言,推参阐述Ⅲ在1985年尚未发挥作用。

相关问题的数量很多。立法会(The Apostolic Signature)是罗马天主教会(而非梵蒂冈)的最高法院,对来自圣轮法院裁决的上诉罗马圣轮法院(Roman Rota)是指罗马普通法院,乃于13世纪为受理上诉之普通案件而设立。因法院建筑为圆形,因此而得名“圣轮”。圣轮法院是全球各地教会法院的上诉法院,凡是教区法院无法解决的案件,都上诉到罗马圣轮法院处理——编者注、教会法的管理事务和在现代国家将被发配给司法部的政务具有管辖权(jurisdiction)。第四种管辖权(competence)competence,也被译为管辖权,是指法院对于人和案件的标的物行使管辖权的法律“能力”, jurisdiction是适格的法院所行使的在法院中审断案件的权力。所以,jurisdiction可以被定义为赋予法院审断案件的权限——编者注在1983年因“宪法性”事务而归属于教会法院(The Cod. Can. of 1983)。总之,立法会是极为重要的教会法院。在该法院的审判必须“exactus et probatus”(准确而有据),也就是说,他必须恪尽其“道德保障”(the“moral assurance”)的职守,以便能够审断提交到法院的案件。这种个人态度同时是整个程序的核心概念之一。这种可以讨论某些类型事务的“能力理论”(This“theory of competence”),让人联想起于尔根·哈贝马斯(Juergen Habermas)的进行一种不受到扭曲的对话的能力的理论。亦见于莫妮卡·弗罗梅尔《卡尔·拉伦茨和约瑟夫·埃塞尔的诠释学汲取》(Monika Frommel, Die Rezeption der Hermeneutik bei Karl Larenz und Josef Esser),埃贝尔斯巴赫:格雷梅勒(Ebelsbach: Gremer), 1981,第214页及以下。在哈贝马斯的理论中,exactus et probatus的要求反映为进行对话的平等分配机遇的客观条件、将对话进行到底的互惠(亦即非特权的)行为预期。但是,平等互惠仍然有待于判断。无论如何,法律判断拒绝这样削足适履的行为,因为法律在哈贝马斯看来取决于争辩而非对话。争辩并不旨在于寻求真理,而在于在法庭上取得成功。对话旨在真理。这样,哈贝马斯重新依赖于这一立场,即要求他成为不受到扭曲的对话条件所影响的或者具有善良、公平和正义意识的法官。

在推参阐述Ⅲ层面,什么是公分母最终仍有待于定义。

第一,所有思维模式共同的概念项数集合,在初看之下必须由地地道道的形式理念组成。诸如因果关系、时间、风险等概念如何一起工作,(文化)参与者从一种思维模式到另一种思维模式的大相径庭。但是,该集合里必须要有下述情形的共同元概念:不同思维模式中的历史事件是否和如何彼此(无论其是“西方人的”、神秘的、业力轮回的或者其他因果关系)联系在一起;某一特定思维模式是否和如何处理时间(诸如直线的、循环的、反复的、无未来的、末世的等);是否和如何处理灾难、被预见的灾难、风险;共同的任务是否和如何在根本上被确信,如果灾难或风险被确信,又是否和如何解决;参与者是否和如何,以及在多大程度上被视为个体的参见《以西结书》(Ezechiel)18对这一主题的讨论。。为了清晰起见,有必要讨论元因果关系、元时间、元风险[包括神义论问题(the theodicy issue)]、元合作,进而在推参阐述Ⅲ的层面上讨论这些问题。只有“参与者”(participant)这一术语才足够宽广,以至于能在元理论上覆盖从单纯的群体成员到马克斯·施蒂纳(Max Stirner)非联合个人的各种个体概念。

第二,就价值而言,公分母的元理论层面尤难定义。追求和讨论价值的权利,必须被包含在推参阐述Ⅲ之中参见沃尔夫冈·费肯杰《法律方法比较论》第5卷“补充-索引”,图宾根:莫尔·西贝克,1977。沃尔夫冈·费肯杰:《诚信与背信:从目前视审视格老秀斯“国家平行”中的诚信思想》第1册,巴伐利亚科学院哲学和历史分院会议报告,慕尼黑:贝克出版社委员会,1979。。但单独而言,这并无多大价值。另一思维模式参与者对于价值剖析的倾听、容忍的义务,正是探索价值权利的必然结果。成为追求价值、愿意讨论的评价者的能力,是元层面的另一要求。在《诚信与背信:从目前审视格老秀斯“国家平行”中的诚信思想》和《经济法》第1卷费肯杰:《经济法》第1卷“世界经济法、欧洲经济法”,慕尼黑:贝克出版社,1983,第105页。中,这被定义为作为防御性的[“拥有价值”(possessing values)] 和积极的[“能够抉择价值”(being able to decide for values)] 立场的“人之价值能力”(Wertfähigkeit)。只要不阻止他人于自身评判时任意行使权利,那么在自身价值评价中任意行使的权利对于使用公分母进行的思维模式比较而言就是不可或缺的对于在国际公法中元概念的自我执行特征,参见费肯杰《经济法》第1卷“世界经济法、欧洲经济法”,慕尼黑:贝克出版社,1983,第131页。。较诸在当今世界拥有或者主张政治影响的许多思维模式所愿意赋予的权利,推参阐述Ⅲ要求更基本的权利保护,此即明证。这些基本权利不仅赋予个体(参与者)权利,而且要求对群体中人和祖群权利进行保护。恰如上文所言,只要其尊重其他思维模式,每种思维模式都有被尊重的权利。在此,显而易见,推参阐述Ⅲ的概念绝不是空洞的、形式的,而是具有价值载荷的。

第三,就概念的单位建构而言,元层面必须谨慎避免不适合某一思维模式的规整概念。事实上,只要规整概念将一个单独的思维模式的结构性证实习惯置之度外,其作为公分母就是无用的。因此,诸如“结构”批评参见沃尔夫冈·费肯杰《法律方法比较论》第1卷“远古和宗教法-罗马法系”,图宾根:莫尔·西贝克,1975,第134页以下。、“制度”[例如部落法“裁判制度”(systeme juridique)]、“团队”、“组织”等广泛适用的术语,会因为思维模式的比较目的而不得不被排除适用。通过卡保库(Kapauku)土地的道路从未被当地个人的团队修建,即便卡保库人在荷兰政府警察的枪口威逼之下也是如此。道路被该路延伸所经过地块的卡保库主人个人有效地修建,一片接着一片,一块接着一块,一个主人接着一个主人。由于每块土地的卡保库主人都警惕地守卫着各自规整的部分,这条道路维持的时间远远长于政府修建的道路,后者很快就被杂草覆盖(Pospisil)。将“组织”这一术语应用于马基利斯(Majlis,伊朗“议会”),对于伊斯兰原教旨主义者什叶派(the fundamentalist Shiite Islam)并不公平,后者拒绝基本会议这种理念,该会议有权选举被赋予负责领导,以及使之为其决定负责任的机构。阿亚图拉(Ayatholla)阿拉伯语音译,意为“安拉的迹象”,系伊斯兰教什叶派十二伊玛目支派高级教职人员的职衔和荣誉称号。伊斯兰什叶派现实行教阶制度,从低到高依次为:毛拉、阿訇、乌莱玛、穆智台希德、霍贾特伊斯兰、阿亚图拉、大阿亚图拉。获得最高称号的阿亚图拉,有权对重大的有争议的教法问题做出最终裁决。一般信士必须遵守——编者注的智慧不需要加以解释。为了推参阐述Ⅲ的目的,当处理“一起工作”或者“单位建构”的主体时,应使用“规整”这一术语。如果名家哲学主张“白马非马”,这就是概念的规整,而不是制度、组织或者结构的规整。否认规整的一切可能性还是有错误的。思维模式决非语言学概念;无论如何,只要在一种思维模式中言说的语言可以翻译为另一思维模式中所使用的语言,那么必然存在可以定义的公分母(尽管这种翻译可能不充分)。

也许会有反对者称,一个元概念(元价值、元时间等等)的观念太高远,太远离真实概念(价值、时间)。元概念中固有的引导内容向某种特定概念内容之方向倾斜,足以将元概念简单等同于某些假定特性的普通概念,但这又将难以与世界上已经发现和仍在发展的大量思维模式允协恰切。在范围方面收益的代价就是精确性的丧失(Pepper)。这里旨在涵摄所有的思维模式,包括最为教义化的和粗野的思维模式。在推参阐述Ⅲ层面上达致但不赋予其价值指导能力:如果一种思维模式如此教义化以至于支持消灭和驱除所有其他的思维模式,就不能参加对推参阐述Ⅲ具有构成性的对话。

构成分析和关联分析是否适用于推参阐述Ⅲ元层面上的思维模式问题?未必尽然,因为它们是在西方的界域,即“一即一切”(hen kai pan)的“希腊”传统内发展起来的。然而,一旦穷尽必要的谨慎,它们是有可能适用的。(1)编辑原始语汇资料和(2)汇集能指以发现所指是最初的两步骤。它们被不加改动地使用。但接下来的三个步骤:(3)寻找上位概念(genus proximus)、(4)寻找属差(the differentia specifica)和(5)寻找属差之间的差异,属于希腊系统学。对推参阐述Ⅲ元层面的调适必须将最后三个步骤归并到一起,因为它们是一起的。它有助于概括步骤(3):特定思维模式中可能的“单位建构”研究结果,可能是并未被建构的单位;白马根本不是马,黑马是某种与不同于马的奶牛般,既不同于马又不同于白马的东西。这样,在第(3)步骤和第(4)步骤上一并构成的分析结果是,既无上位概念也无属差。分析者仅仅专注于发现马、白马、黑马和奶牛为何和如何在根本上被区分开来。因此,对推参阐述Ⅲ调适性的构成分析的“技巧”在于步骤(3)和步骤(4)的“虚化”。对于思维模式的论题程序[诸如纯粹亚里士多德式经院学派(pure Aristotelian scholastics)] 而言,这可能是恰当的路径。在规范比较的情形中,相关分析以类似的方式处理。

约瑟夫·里德米尔(Josef Riedmiller)在1982年8月7日至8日《南德意志报》(Süddeutsche Zeitung《南德意志报》(Süddeutsche Zeitung)1982年8月7~8日,第179期,第4版。编者按中发问:“担心世界文化吗?”(Angst vor einer Weltkultur?)在揭示出推参阐述Ⅰ、推参阐述Ⅱ和推参阐述Ⅲ包含的多元、理解和宽容的可能性之后,这一问题就可以用以下方式回答:如果一种或几种思维模式极力压制其他的思维模式(里德米尔的忧虑),那么对于“世界文化”的恐惧是不无道理的。担忧折中主义(Pepper)也是有道理的。如果对于思维模式的多元性给予适当的注意,不沉湎于思维模式除“混乱”之外一无所有的理念(拉伦茨的质问),且对于推参阐述Ⅲ也予以适当的注意,那么就没有理由担心不一致和无序性。关键在于思维模式的元理解。