二 程序的正当性

正如法律存在善恶之分，程序也存在优与劣、善与恶的问题。这涉及法律程序的价值内涵问题，即程序的“正当性”问题。有法律程序不等于有正当程序，并非一切法律程序都是正当的，此中包含着价值问题。因此，我们今天主张要“重视法律程序”的话语语义其实不是笼统地指一般的法律程序，而是指正当的法律程序。本书所论述的法律程序除特别指明的之外，就是指正当法律程序。前述分析与概括并没有在价值层面上进行，所以没有区分程序的品质优劣，笼统而实证地描述了程序的一般特征。其实，在西方法律史上早就萌发了程序正当化的理念，形成了区分正当程序与非正当程序的要求。

英国是正当程序观念的源头，“正当法律程序”可以说是英美法律中程序的最高原则。构成一个正当法律程序的因素是什么？就正当程序的最低标准而言，它要求：公民的权利义务将因为决定而受到影响时，在决定之前必须给予他知情和申辩的机会和权利。对于决定者而言，就是履行告知（notice）和听证（hearing）的义务。

表1-1 清代刑事案件审判权限

法律程序的作用简单地说就是抑制决定者的恣意。它通常可以两种途径达到，一是通过程序进行纵向的权力分配（比如审级制度），二是通过程序进行横向的权利分配（比如辩论制度）。分析中国法，我们会发现，程序的规定总是倾向于纵向的权力分配，即权力的集中化规定。古代死刑复核是极其典型的。死刑复核是最能反映中国传统刑法的一项制度。由于死刑是最严厉的刑罚措施，所以大都集中由中央一级机关行使判决权和复审权，皇帝行使复核权或批示权。普通案件也存在这样的集权倾向。从秦、汉到明、清，地方各级审判的权力虽有变化，但诉讼程序的“逐级审转复核”制度却始终不变。历代司法诉讼，几乎所有的案件都由县级开始立案受理，但均按照案件的大小、轻重分别由不同职级的官吏行使终审权，（以清代刑事审判为例，见表1-1）。程序作这样的设置并不是出于对当事人负责，而是要求下级对上级负责。这种复杂的覆审程序令外国人都感叹不已，日本法学家滋贺秀三在谈到这个问题时，说道：

不待当事者的不服申诉，作为官僚机构内部的制约，通过若干次反复调查的程序以期不发生错案的上述制度，可以称为必要的覆审制。这种制度在帝制中国的历史中渐渐地发达起来，在清朝形成如此慎重以至达到了“繁琐”程度的程序。不禁会令人感叹中国文明的精致性。在一定意义上，或者说从一定的基本观念出发向一定的方向前进这一意义上，应该说这是高度发达的制度。

虽然他对此赞叹有加，但是通过与欧洲法律的比较之后，他分析说：

这种法（指以清代覆审制为代表的中国法整体——笔者注）并不是即将被问罪的当事者可以对其存在和解释的妥当性进行争议的法。法律问题不是法庭辩论的对象，而是通过必要的覆审制这样一种官僚机构内部的相互牵制而达到正确解释适用来解决的问题。换言之，这里不存在对相互争议的主张由享有权威的第三者来下判断的构造。

尽管这种法律程序十分繁杂，但是，现代程序的对立面之间的交涉关系与理性选择的方式，在中国传统法律里面几乎看不到一点影子。这种所谓“程序”其实是“手续”。实为上下级之间的“手续”，决定机构内部的“手续”。这种制度十分典型地代表着中国法律文化中的权利或权力观念。这种制度设置的理由显然是：凡重要事务均由更高一级官吏处理。而这一理由的背后则隐藏着一句潜台词，这就是“官吏职级越高越可靠”，然而这并不符合事实。费正清教授在大作《美国与中国》里面分析中国官僚制度的“共同负责制”之特点时说：

官僚制度所固有的弊端异常明显。形式上，所有事情都从底层发动，层层上报到顶上的皇帝去决定，因为各省奏折都是要送到京城皇帝那里去的。这样，较高级的官可对所提建议有选择转呈的余地，而下级官员所提出的创新或没有先例的意见是既不易上达而又危险的。惟命是从则比较安全，这就易于扼杀下层的主动性。另一方面，最上层那个人的工作效率常因他忙不过来而受不利影响。所有的重要问题都要经他批准。……现代中国仍受这一传统之害。

现今的法律制度中也不乏类似的情况。这恐怕与古代的集权制遗风有关。土地审批决定权是其典型。土地审批决定权的行使，是按政府级别高低享有不同面积土地的审批权，而不是根据面积的大小来设定不同的决定程序。面积越大，审批权收得越高，权力越集中。而事实上决定者职级高并不等于其审批程序更合理，有时恰恰相反——高级别的机构中人员少而事务多，因而决定的任意性也就越强。由此我们想到，中国在设立一种新制度时总要设置一个新的执法部门，并不是从加强现有行政机构的行政程序出发，这也是因为相信权力的设定与行使而不相信程序的作用。今天，我们在主张加强程序法建设、重视程序法的作用的同时，还出现了另一种更为恶化的情形——某些地方和机关在强调程序的借口下，通过制定法规、规章来增设办事关卡，不仅不考虑便民原则，还给公民带来麻烦，甚至在每一个新关卡上附加收费，美其名曰“程序化”。

季卫东分析了中国传统的程序思想，认为主要来自两个方面：一是从《易经》中表现出来的备案系统的原理出发，通过行政人事制度的方式进行程序化作业，形成一种承包的秩序。这种承包虽然有程序规范，但是整个过程被置于黑箱之中，因而不是过程指向，而是结果指向。这种程序缺乏分化、进化的动力。二是从礼制中表现出来的差异系统的原理出发，通过一系列固定的行为、方式进行程序化作业，形成一种人伦的秩序。这种人伦虽然也有程序规范，但是一切都成为仪式而缺乏在程序内部进行合理选择和使偶然结果非随机化的契机。这就是说，中国并非缺乏程序，而是缺乏一种“不断分化的、以公共选择为目的的程序体系”。

这些现象都告诉我们，法律程序并不都是正当的，有的属非正当程序，有的则是恶的程序。