三 正当程序的特征

我们常常把公共管理和决策中的“手续”当成程序。其实手续只是一种没有正当性内涵的程序，现代意义上的所谓正当程序是一种有价值倾向的程序。我们用“正当程序”以示区别于古代的法律程序和现实生活中的“手续”或非正当程序。为了把握正当程序的精神，我们拟从五方面来分析正当程序的基本特征：

第一，角色分化。分化“是指一定的结构或者功能在进化过程中演变成两个以上的组织或角色作用的过程”。分化在程序中占据重要位置。程序中的决定者不但不集中决定权，而且还将决定权分解于程序的过程之中，即通过角色分派体系来完成决定。程序参加者在角色就位后根据程序法的规定各司其职，互相配合又互相牵制。因此程序法的内容是各种程序角色的程序性权利和义务。法官、原告、被告、公诉人、辩护人、代理人、陪审员、证人等，都参与决定的过程，而不是由法官一人（方）决定。程序中的角色分化后，每一个角色都是以一个符号的形式存在，“一个真正的法官应该无视于立于其前的当事人，不将之当作现实之个体而单纯的只知道原告及被告。易言之，法官只知道戴着原告、被告‘面具’的抽象当事人，却不认识在‘面具’下的个人”。这就体现了程序的实质——管理与决定的非人情化，因而社会关系在程序中得以简化。程序的结构主要是按照职业主义的原理形成的，专业训练和经验积累使他们的行为更为专业化、合理化、规范化。而法官这种角色的分化结果，一方面是他们职业技术的高度专业化，另一方面则是他们诸如“铁面无私”等职业伦理的形成。

第二，蒙眼设置。正当程序的特点在于防止恣意、阻隔偏见与先入之见。所以正义女神戴着蒙眼布，“对于偏见和先入之见，公正的慧眼必须闭而不视”。换言之，正义女神的蒙眼布，象征着正当程序。罗尔斯用所谓“无知之幕”（the veil of ignorance）来支持正义观的论证，也是这个功能。正当程序通过设置“无知之幕”从而有意识地阻隔人们（特别是决定者）对结果、对法律外的目标的过早考虑和把握。这样做的目的，对于决定者来讲，首先是为了防止恣意，其次是为了在结果未知状态下确保程序中的选择自由。对于程序的参与者特别是当事人来讲，程序会在矛盾冲突或众口难调相持不下时，成为各方唯一能够达成一致意见的地方，人们会选择程序的方式来解决纷争而又不会再对程序本身引起争议。这也正是正当程序的魅力所在。

正当程序的对立物是恣意，而恣意来自偏见和先入之见。正当程序要求决定者有意识地排除实际存在的信息甚至暂时忘却真正关心的实质性问题。在程序中，“法律的重点不是决定的内容、处理的结果，而是谁按照什么手续来作出决定的问题的决定。简单地说，程序的内容无非是决定的决定而已”。程序从某种意义上讲，是决定者对自己观点的抛弃，是对实体内容结论方面的故意忽略，是对案件当事人实际自然身份的置若罔闻。在这样的情况下，程序具有超越个人意思和处理具体案件的特性，从而把纠纷的解决和决定的作出，建立在“结构化”和“一般化”的制度之上。在程序中法律的行家里手考虑的都是法律问题，即使有必要作道德、经济等事实方面的考虑，也都严格限制在程序之中，不允许决定者个人离开程序来作道义和功利方面的斟酌。这就带来两方面的效果，其一是决定过程中的道德论证被淡化；其二是先入为主的真理观和正义观暂时被束之高阁。

程序中的预期结果的未知性（不确定性）能够确保程序中的选择的自由。程序保证结果的不确定状态，促使决定的过程成为一个可变而又可控的行为结构。基于利害关系，预期结果的未知性能够调动程序参与者角色活动的积极性，从而给予一个无限的自由空间，它吸纳了各种变化的可能性。这就是卢曼（N. Luhmann）所谓的“在某些容忍的界限内接受内容上尚未确定的决定”，因此在众口难调的状况下，程序可以引起多数人的兴趣。

第三，直观公正。正当程序要求“公正必须首先是被看得见的公正”，这意味着程序必须是公开的，目的是让参与者甚至让公众看得见。程序的蒙眼设置不等于程序参与者无法用肉眼观察程序全过程，相反，人们通过程序的直观公正来确信决定者无偏私，同时也影响了所有参与者对决定的心理上的服从，因而间接地支持了决定结果的妥当性。

我们知道正义和公正是抽象的，是随具体的人和事而产生不同的衡量标准。个案程序的正义或公正也是如此，有时结果的客观真实和实体公正是难以确定的。但是，当我们把正义或公正区分为实体正义（或实体公正）和程序正义（或程序公正），则出现了另一番景象——虽然我们看不见实体正义，但程序正义或程序公正是看得见的。

既然结果是否合乎客观真实是难以检验的，那就只能由程序的正确来间接地支持结果的妥当性。例如，进行诉讼而招致败诉的当事人虽然对判决不满，但因为自己已经被给予了充分的机会表达观点和提出证据，并且由于相信会是公正无私的法官进行慎重地审理，所以对结果的不满也就失去客观的依据而只能接受。“这种效果并不是来自于判决内容的‘正确’或‘没有错误’等实体性的理由，而是从程序过程本身的公正性、合理性产生出来的。”意大利著名刑法学家贝卡利亚也曾经谈过程序直观性的话。他说：在进行审判时，手续和仪式是必需的。这是因为它们可以使司法者无从随意行事；因为这样可以昭示人民：审判不是纷乱和徇私的，而是稳定和规则的；因为这样可以比推理更有效地作用于那些墨守成规者的感觉。真相有时过于复杂，所以需要某些外在的形式，使无知的人民能够接受它。“通过权威程序选择的东西无论怎样总比没有经过这样选择的其他结果要好”。换言之，只要是严格遵守正当程序的，其结果就应当被视为合乎正义。

我们知道，案件事实与程序事实，客观真实与程序真实，它们是不同的概念。检验客观真实的方式与途径很多，诸如证据的充分。如果说直接支持结果的因素是证据与法律，那么，程序就是一种间接的支持力量。我们固然希望结果得到直接的支持，但是事实并不简单地如此发展。在绝大多数情况下，结果是否合乎客观真实是难以检验的。

第四，对谈交涉。正当程序必然是设置对立面并允许各方平等参与，对等沟通，充分交涉。一般来说，程序起始于问题处理意见的矛盾，需要作出决定。无论是纠纷的诉讼解决，还是公共事务管理和决策，抑或是议会立法，许多问题在决策上往往出现“众口难调”的局面，程序恰恰可以满足应付这种局面的要求。处于平等地位的个人参加决定过程，并有充分而对等的表达意见的机会。程序就是为了沟通意见并使意见达成一致。当事者有权利进行意见的讨论、辩驳和说服，并且是直接参与、充分表达、平等对话、达成“合意”，集思广益促进理性选择的效果。

即使在古老的决斗程序中，程序的交涉性也体现得淋漓尽致了。现代诉讼制度的许多构成，都可以从决斗中找到对应的原型特征，例如，对抗制、当事人诉讼武器对等原则、法官的中立性和被动性、公开审判、言词主义、直接主义、集中主义等。可以说，司法决斗的内在精神为现代对抗式诉讼制度所继承和发展。西方古老的“正当程序”的原义就包含着“任何一方的诉词都要被听取”的原理，后来发展成为在广义上剥夺某种个人利益时必须保障他享有被告知（notice）和陈述自己意见并得到倾听（hearing）的权利。现代法律程序中的知情权、辩论权和听证权等，也都来源于这一原则，并被归结为“意见交涉”。“交涉不是单纯的利益交易，而是指‘在法律荫影之下的交涉’。但是不能片面地宣扬规范和强制，轻视交涉和合意。否则，就难免在不经意之间忤逆以契约原理为核心、以程序正义为基干的现代法精神，甚至步入中国古代法家式的强制命令性法律模式的歧途”。如果程序并没有分化为对立面的设置，则交涉无从谈起。程序参加者如果缺乏立场上的对立性和竞争性，这种意见的发表形式就变质了。以审判为例，其最突出的外观形态是矛盾与冲突的制度化，问题以对话和辩论的形式处理，容许互相攻击，这使得社会中形形色色的矛盾和冲突有机会在浓缩的、受到控制的条件下以另一种方式显露出来。当然，程序中的对立竞争并不排斥协商解决问题的可能，对立的各方仍然具有统一性。所以，正当程序意味着建立制度性妥协的机制。正当程序营造了一种特定的时空和气氛，用来保证程序参加者根据证据资料和预定规则进行直接、充分、平等的对话。这样做的好处在于使各种不同的利益、观点和方案均得到充分比较和推敲，都能够得到充分考虑和斟酌，从而实现优化选择，使决定作得最公正合理。就此而言，现代程序是“交涉过程的制度化”。

第五，形式理性。程序的这种理性是一种鲜明的形式理性。程序中排除了一切意气用事，所有的喜怒哀乐的情绪、情节、情况，通过形式化、专门化的法言法语，排除情感和情面因素，把个案事实和规则概念通过“等置”拉近距离，又统统凝结为程序中的论辩、推理、证明和决定。所以季卫东说程序的实质是管理与决定的非人情化。这就是所谓“热衷于严格的形式”和“可计量”的特征。美国学者艾伦·沃森说：“法律以其自以为合理的制度形式存在着，但法律本身却不是目的。法律程序和法律规范，只不过是社会的工具，它们与法律内在目的有着紧密的联系。——法律的显著特征是，在万一出现纠纷的情况下，它增加了依规范化程序处理的可能性，而这规范化程序的具体目的就是预防尚不受规范调整的冲突。”比如，对某些外在直观的特征（说过某句话，签过字，采取某种特定的、其意义永远固定的象征性行动）负有连带责任；经过程序认定的一切事实关系和法律关系都被法律认定为过去，即使可以重新解释也不能推翻撤回；抗辩制下因当事者的举证责任而发生的“错案”则法院不应予以纠正；为了排除偏私甚至对于确已发生的事实故意不予理睬。