三、《招标法》的核心内容和法律责任

《招标法》第1章第3条规定了依法必须招标的制度及其范围，这是该部法律的核心内容之一，也是最能体现立法目的的条款之一。

依法必须招标，是指法律规定符合某些类型和资金来源范围的采购项目，达到一定数额规模的必须通过招标进行，否则采购单位和相关人员要承担法律责任。

依据本条款，在各省、市、区根据地方特点，国家有关部门根据行业需要陆续颁布的地方性法规和部门规章中，对此都做了进一步的具体规定。

（一）《招标法》规定招标范围、规模的内容

通常，招投标活动涉及三个方面：工程建设项目、物资采购领域、竞争性服务领域，如维修服务定点等。

《招标法》依法必须招标的范围着重于“工程建设项目”。

《招标法》第3条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理，以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定、报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其它项目的范围有规定的，依照其规定。”

《条例》第2条对工程及工程建设项目做了具体界定：“招标投标法第三条所称的工程建设项目，是指工程以及与工程有关的货物和服务。

前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建以及相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能必须的设备、材料等；所称与工程有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。”

依据《招标法》授权和国务院分工，原国家计委于2000年5月1日颁布《工程建设项目招标范围和规模标准》（2000年3号令）目前，国家发改委已经完成对3号令进行修改提交国务院审议，依据3号令的征求意见稿，相关内容如下：

1．补充了建设工程的定义：土木工程、建筑工程、线路管道工程和设备安装工程及装修工程；与政府采购工程有关的货物和服务，指《条例》第二条第二款的货物和服务。

2．对依法必须招标的范围和规范做以下修正。

（1）关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括以下保障社会经济正常运行和健康发展的项目（6项）。

“（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；

（二）铁路、公路、水路、航空、邮政、运输枢纽等交通运输项目；

（三）电信枢纽、通信、信息网络等邮电通信项目；

（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目；

（五）生态环境破坏与自然灾害防治、土地整治、矿山地质环境恢复治理等生态环境保护项目。

（六）其他基础设施项目。”

（2）关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括以下保障公民基本需求的公共服务项目（6项）。

“（一）供水、供电、供气、供热、污水和垃圾处理、公共交通、园林绿化、照明等城乡设施项目；

（二）非经营性科技、教育、文化、体育，以及社会福利设施等项目；

（三）廉租住房、公共租赁住房、经济适用住房等保障性住房项目；

（3）使用国有资金投资项目的范围（3项）。

“（一）使用各级财政预算资金的项目；

（二）使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；

（三）使用国有企业事业单位资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。”

（4）国家融资项目的范围（4项）。

“（一）使用省级以上人民政府依照国家规定发行债券所筹资金的项目；

（二）使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目；

（三）使用国家政策性贷款的项目；

（四）县级以上人民政府采用特许经营方式融资的项目。”

（5）使用国际组织或者外国政府资金的项目的范围（3项）。

“（1）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目；

（2）使用外国政府及其机构贷款资金的项目；

（3）使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。”

根据《工程建设项目招标范围和规模标准》（2000年3号令）（征求意见稿）的规定，强制招标的工程建设项目不仅要符合上述项目范围，而且在规模上还应达到以下要求。

（6）上述项目中投资额度达到下列标准之一的，必须进行招标。

“（1）施工单位合同估算价在400万元人民币以上的；

（2）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上的；

（3）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；

取消了原3号令关于“单项合同估算价低于第（1）、第（2）和第（3）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。”的规定。

（二）对不同层次招标投标活动区别管理的规定

1.《招标法》对不同层次招投标活动区别管理的规定

《招标法》第2条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”该法对招投标活动的监督管理分为三个层次：

一是招标投标活动；

二是依法必须进行招标的项目；

三是国有资金控股或者占主导地位的依法必须招标的项目。

《招标法》在法条设计中有12条，《条例》有15条针对“依法必须进行招标的项目”，其中，有3条针对国有资金控股或者占主导地位的依法必须招标的项目的强制性条款。所谓强制性条款就是采用“不得”, “必须”等法条用语，强制性规定不允许当事人有个人意思表示，但法律也照顾了非强制招标项目的不同情况，做了区别规定。

《招标法》中仅针对“依法必须招标的项目”做出规定的条款有：

1．第4条：“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。”

2．第6条：“依法必须进行招标的项目，其招标投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标，不得以任何方式非法干涉招标投标活动。”

3．第12条：“……依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。”

4．第16条：“招标人采用公开招标方式的，应当发布招标公告。依法必须进行招标的项目的招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。招标公告应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。”

5．第24条：“招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间；但是，依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于20日。”

6．第37条：“评标由招标人依法组建的评标委员会负责。依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。……”

7．第42条：“评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的，招标人应当依照本法重新招标。”

8．第47条：“依法必须进行招标的项目，招标人应当自确定中标人之日起十五日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。”

9．第52条：“依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的，给予警告……”

10．第54条：“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的……”

11．第55条：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”

12．第57条：“招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的……”

《条例》针对“依法必须招标的项目”的条款有：

1．第15条：“……依法必须进行招标的项目的资格预审公告和招标公告，应当在国务院发展改革部门依法指定的媒介发布……

编制依法必须进行招标的项目的资格预审文件和招标文件，应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本。”

2．第17条：“……依法必须进行招标的项目提交资格预审申请文件的时间，自资格预审文件停止发售之日起不得少于5日。”

3．第23条：“……依法必须进行招标的项目的招标人应当在修改资格预审文件或者招标文件后重新招标。”

4．第24条：“招标人对招标项目划分标段的，应当遵守招标投标法的有关规定，不得利用划分标段限制或者排斥潜在投标人。依法必须进行招标的项目的招标人不得利用划分标段规避招标。”

5．第46条：“除招标投标法第三十七条第三款规定的特殊招标项目外，依法必须进行招标的项目，其评标委员会的专家成员应当从评标专家库内相关专业的专家名单中以随机抽取方式确定……

依法必须进行招标的项目的招标人非因招标投标法和本条例规定的事由，不得更换依法确定的评标委员会成员……”

6．第54条：“依法必须进行招标的项目，招标人应当自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人，公示期不得少于3日。”

即对于发布资格预审公告（公告）、使用标准文本、资格预审提交时间、文件修改后重新招标、专家确定、公示等环节的强制规定仅针对“依法必须进行招标的项目”。

《条例》中对依法必须招标的项目相应法律责任的条款有：

1．第63条：“依法必须进行招标的项目的招标人不按照规定发布资格预审公告或者招标公告，构成规避招标的，依照招标投标法第四十九条的规定处罚。”

2．第68条：“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的，中标无效；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依照招标投标法第五十四条的规定处罚。依法必须进行招标的项目的投标人未中标的，对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算。”

3．第70条：“依法必须进行招标的项目的招标人不按照规定组建评标委员会，或者确定、更换评标委员会成员违反招标投标法和本条例规定的，由有关行政监督部门责令改正，可以处10万元以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；违法确定或者更换的评标委员会成员做出的评审结论无效，依法重新进行评审。”

4．第73条：“依法必须进行招标的项目的招标人有下列情形之一的，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：

（一）无正当理由不发出中标通知书；

（二）不按照规定确定中标人；

（三）中标通知书发出后无正当理由改变中标结果；

（四）无正当理由不与中标人订立合同；

（五）在订立合同时向中标人提出附加条件。”

5．第74条：“中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款……”

《条例》针对“国有资金占控股或者主导地位的依法必须招标的项目”的条款有：

1．第8条：“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标；但有下列情形之一的，可以邀请招标：

（一）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；

（二）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。”

2．第18条：“……国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当组建资格审查委员会审查资格预审申请文件。资格审查委员会及其成员应当遵守招标投标法和本条例有关评标委员会及其成员的规定。”

3．第55条：“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。”

可以看出，法律重点对“依法必招标的项目”进行管理和规范，在《条例》中进一步对使用国有资金的“依法必须招标项目”重点管理，该类项目的重点管理表现在选用招标形式，组织资格预审和确定中标人三个环节。对于其他招标投标活动在不违法的前提下由市场规范。即对于除此之外的招标投标活动，上述条款可参照执行。对于企业正常生产经营活动原材料、个别设备等物资采购不属于《招标法》规定强制招标的范围。国家发改委等七部委27号令（货物招标）第61条规定：“不属于工程建设项目，但属于固定资产投资的货物招标投标活动，参照本办法执行。”如参照《招标法》第24条：“招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间；”即不需要至少不得少于20日，只要合理的时间即可。只有对于“依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于20日”。对于第一层次的招标项目只要规定合理的时间即可，但考虑到出售招标文本的法定时间，最少不得少于5日。这样，企业在正常生产活动中既可以通过招标采购这种方式保证采购标的的质量和工期（交货期），又可节约资金，同时避免了由于强制招标程序繁杂、时间过长的弊端。

应当指出的是，上述法律责任条款中的针对性是指由于不履行上述行为权利，当然也没有相应法律责任，而不是说法律允许投标人可以弄虚作假、骗取中标等，相反，自愿招标项目应当遵守平等、自愿、公平、诚实等民事活动原则和《招标法》的其他强制性规定，违背这些原则和规定便会产生不公平。

此外，《招标法》第3条第3款规定：“法律或者国务院对必须进行招标的而其他项目的额范围有规定的，依照其规定。”目前，有关规定主要有：商务部关于在有关项目中原产地可能在国（境）外的机电产品招标、卫生部关于医疗药品招标采购，国土资源部关于土地经营权转让招标，科技部关于科研项目招标，国资委、财政部关于企业国有产权转让的招标，原建设部关于物业、特许经营招标，交通部关于经营性公路建设项目投资人招标，客运班线经营权招标等。这些也属于依法必须进行招标的范围。

《条例》在服务项目中以列举的方式规定：“所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务”。其中的“等”为法律或者国务院基于维护国家利益和公众利益，制订特定的强制招标范围留下空间，而不是由任何单位和个人推断，将法律和国务院没有明确规定的如安全评价、环境评价、广告经营权等也列入依法必须进行招标的范围。因为法律作为强制性范围必须有明确的规定。

2．依法必须招标的项目可以不招标的情形

依据《条例》第9条的规定：“除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：

（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术；

（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；

（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；

（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；

（五）国家规定的其他特殊情形。

招标人为适用前款规定弄虚作假的，属于招标投标法第四条规定的规避招标。”

《招标法》第66条规定：“涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标”。

依据《工程建设项目招标范围和规模标准》（3号令修改稿）符合下列条件应当招标也可以不招标（以正式公布为准）：

1．使用国有资金、融资（包括外国政府资金）项目，其资金总额少于项目总投资10%。或者数额在50万以下；

2．工程建设项目安排投资补助或者贴息之前，已经依法进行勘察、设计、施工、监理或者与工程建设有关的重要设备、材料的采购；

3．经省级以上人民政府有关部门同意用于紧急救援能力建设的项目；

4．符合条件的潜在投标人数量不足三家。

（三）《招标法》强制招标范围的特点

《招标法》按照公共采购的项目性质和资金来源界定公共采购的强制招标范围，是以规范招标投标程序为主要目标，以工程建设项目为主要规范对象的公共采购法规。同西方国家的公共采购法相比，它具有以下特点。

1．采购主体的全面性

我国的《招标法》规范的招标采购主体不仅包括中央和地方政府部门，而且包括事业单位、团体组织和企业。由于我国国有企业为数众多，不能像西方政府采购法那样将法律调整的招标采购企业仅限于公用事业企业。

2．采购对象的系统性

招标采购的对象是工程建设项目，既包括货物，也包括工程（即施工）和服务。而不是西方国家公共采购主要是货物采购。

3．采购资金的多样性

我国招标采购的资金既有财政预算内资金，又有财政预算外资金；既有政府投资资金，又有企业事业单位自有资金；既有国内资金，又有国外资金。这些资金在性质上都属于建设性支出，用于固定资产投资活动。这与西方国家公共采购仅限于政府财政性资金也不同。

此外，依据《预算法》我国财政实行复式预算，财政预算资金分为建设性资金和经常性资金两部分。其中，建设性资金的安排属于固定资产投资活动，由国务院有关部门统筹安排。经常性资金的安排属于政府经常性开支，由财政部统筹安排。因此招标投标法规范的财政性资金不包括政府经常性预算资金。

（四）《招标法》规定招标范围、规模的缘由

我国在起草《招标法》时，为了使该法与西方国家的政府采购法或公共采购法逐步接轨，曾考虑将传统意义上的政府采购纳入《招标法》的调整范围内，同时将工程建设领域的招标投标按照西方国家的模式从采购主体、采购对象和采购资金三方面进行重构。但是，1999年，国务院第15次常务会议在审议《招标投标法（草案）》时认为，当前工程建设领域的问题较多，影响较大，迫切需要实行规范化的招标投标制度，因此应明确将工程建设项目的采购招标纳入法律的调整范围；传统意义上的政府采购，由于尚处于推行招标投标制度的试点阶段，不宜过早地纳入法律的调整范围，这实际上将传统政府采购与公共采购进行了区分，并将传统政府采购从《招标法》的调整范围内剔除出来，也就为后来起草《采购法》埋下了伏笔。

《招标法》依法必须招标的范围既考虑从项目性质上划分，又考虑从资金来源上划分。这主要是《招标法》作为公法应当涵盖的内容要求所决定的，如果仅从项目内容上划分，不属于第一款项目类别，但使用国有资金的项目不能完全涵盖，如国有投资建设的机床制造厂项目；反之，仅从资金来源上划分，第一款类别中由个人投资的项目关系到公共利益将失去控制，如民营资本投资建设的发电厂项目。因此必须从两方面加以要求和规范，通过法律行为保护社会公共利益。

在资金规模的划分上，施工估算价200（拟修订400）万元、货物采购估算价100（拟修订200）万元，服务估算价50（拟修订100）万元的尺度主要考虑采购成本和这些项目对社会公共利益的影响度。随着经济建设的发展，上述范围、规模标准还会调整。

《条例》第3条规定：“依法必须进行招标的工程建设项目具体范围和规模标准，由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准后公布执行。”

《立法法》第10条规定：“被授权机关不得将所授权力转授给其他机关。”因此，该条款没有授权省级人民政府可以根据实际情况规定本行政区域内必须进行招标的工程建设项目具体范围和规模标准。目前，各级政府层层扩大招标规模范围甚至将10万元的项目也列入地方强制招标范围而不考虑采购成本是错误的，应当纠正。

（五）《招标法》的法律责任

江平先生指出，“责任是权利的保障，是全部法律关系的归宿，也是执法严肃性的灵魂。只有严格的法律责任制度，才能使法律从文字变成现实”。《招标法》第5章“法律责任”共16条，对35种违法行为做出了处罚规定。其条文按照招投标程序顺序依次展开。其中，关于责任主体是招标人、投标人和招标代理机构的有12条30种；其余4条分别是：责任主体是上级主管部门、国家机关工作人员各1条，处罚主体的规定1条，重新招标的规定1条。

在责任形式上，单纯涉及行政责任的有8条，涉及行政、民事、刑事责任的有4条。对上述违法行为的处罚，涉及行政处罚的，法律规定由有关行政监督部门执法。不言而喻，涉及民事、刑事责任的由司法部门执法。

经过充分的调查研究和发复论证，新颁布的条例对不得限制和排斥投标人行为、投标人串通投标行为、串通投标、招标人与投标人的串通投标、以他人名义投标或弄虚作等行为的认定作了具体界定，同时在《招标法》法律责任的基础上补充了20条关于违法责任的条款。条例的颁布和实施，在规范招标投标活动中将发挥重要作用。相关法律责任的具体法条详见本书表2法律和法规对照表中有关章节。