招标投标法律法规解读评析:评标专家指南(第三版)
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一、招投标法律关系中的公权力规制

(一)公权法律制度主要体现于经济管制之上

公权力的法律管制表现为招标准备阶段的范围管制、组织管制、方式管制;招标过程中的程序管制和招标投标活动全过程的监督管制等5种经济范畴的管制。

1.招标范围之管制

强制招标是招标投标制度的核心内容之一,也是最能体现其立法目的之条款之一。依法必须招标,是指法律规定符合某些类型和资金来源范围的采购项目,达到一定数额规模的必须通过招标进行,否则采购单位和相关人员要承担法律责任。

《招标法》第三条规定了达到一定规模的工程建设项目和法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的,应当强制招标。

范围管制还包括了应当强制招标可以不招标的例外规定。

2.招标组织的管制

所谓组织管制是对依法必须招标的项目招标人自行招标的管制,因为采购人不同采购结果可能不同。

对公共采购的原则我国政府采购始终遵循公开公平公正原则.中国财经报.2011.4.27,简单地可将其归纳为“菜市场理论”:首先,在菜市场买菜,经常买菜的家庭主妇比不去市场的科学家、教授买得好。即采购人不同,采购结果可能不同,这就是实行采购或签订合同专业化的缘由;其次,在菜市场买高档菜或低档菜,在需要的前提下由兜里的钱决定,此即预算制度的约束;第三,这个菜市场如果是买方市场,采购人有足够的讨价还价的余地,采购就能取得较好的效果,或者说采购方式在这种条件下可能影响采购结果,这就是竞争条件存在之意义;第四,上述手段及其目标的实现有赖于公平的市场秩序,这时如果有“菜霸”威胁小商贩哄抬价格或充斥假货,上述手段和目标就难以实现。换句话说,政府的职能就是要在市场机制失灵的情况下,对其进行干预或监督以维持市场秩序,这时的公权力的行使表现为了管理和监督,当然也是服务。

因此政府需要对招标组织形式予以适当管制,组织管制包括了对招标代理机构的管理和监督。

3.招标方式的管制

我国招标制度中法定的招标方式只有公开招标和邀请招标两种方式,政府采购法规定在此基础上增加了竞争性谈判、单一来源谈判、询价和其他方式。其中公开招标应当是主要采购方式。之所以对招标方式做适当的管制是由于采购方式不同将影响采购的结果。

方式管制包括两类法定应当公开招标的规定,一是国家和省确定的重点项目,二是国有资金占控股或主导地位的依法必须招标的项目,除此之外的招标采购方式的选择,属于招标人的私权利,法律同时规定了应当公开招标符合特定条件时可以邀请招标的条件。

上述范围管制、组织管制和方式管制如果属于依法需要审批、核准的项目在项目审批或核准时一并决定,其余需要有关主管部门认定或管理,自为公权的行使。赵德兵.我国招投标制度存在的问题与完善.安徽大学学报.2007年硕士论文

4.招标程序的管制

程序管制表现在招标、投标、开标、评标和中标(定标)阶段的程序以及对招投标结果和投诉管制钟思银.建筑工程招标投标程序探析.科技创新与应用.2012年13期。《招标法》关于程序的管制重点即对依法必须招标项目的程序管制宋子军.招标投标的关键是规范招标投标程序.煤炭工程.2004年第5期。该法有12个条文,而《招标投标法实施条例》(以下简称《条例》)有15个条文针对“依法必须进行招标的项目”,其中,有3条针对国有资金控股或者占主导地位的依法必须招标的项目的强制性条款。强制性条款采用“不得”“必须”等法律用语,排除了当事人个人的自由意思,但法律也照顾了非强制招标项目的不同情况,做了区别性的规定。

《招标法》第二条规定:“在中华人民共和国境内进行招标投标活动,适用本法。”该法对招投标活动的管理分为3个层次:

一是招标投标活动;

二是依法必须进行招标的项目;

三是国有资金控股或者占主导地位的依法必须招标的项目。

《招标法》中仅针对“依法必须招标的项目”做出规定的条款有:

(1)不得化整为零和规避招标。(第4条)

(2)不受地区或部门限制,任何人不得违法限制或排斥本地区或系统外投标,不得非法干涉招标投标活动。(第6条)

(3)招标人自行招标应向有关行政监督部门备案。(第12条)

(4)招标公告应当通过国家指定媒体发布,且公告的内容法定。(第16条)

(5)招标人确定投标人编制投标文件的时间不少于20日。(第24条)

(6)评标委员会成员的结构、人数和专家比例、专家资格、聘请方式法定。(第37条)

(7)评标委员会依法否决所有投标的,招标人应当重新招标。(第42条)

(8)招标人确定中标人之日起十五日内向有关行政监督部门书面报告。(第47条)

(9)招标人有泄密行为给予行政处罚或承担刑事责任,影响中标的中标无效。(第52条)

(10)投标人以非法手段中标的,中标无效并承担相应民事和刑事责任。(第54条)

(11)招标人和投标人谈判中违反法律规定承担行政责任。(第55条)

(12)招标人违法确定中标人的中标无效并承担相应行政责任。(第57条)

《条例》针对“依法必须招标的项目”的条款有:

(1)招标(预审)公告应在国家指定媒介发布并使用国家标准文本。(第15条)

(2)提交资格申请的时间不得少于5日。(第17条)

(3)重新资格审查或招标应修改招标文本后重新审查或招标。(第23条)

(4)招标人不得利用划分标段规避招标。(第24条)

(5)除法律规定外,专家应当从专家库抽取,招标人不得非法更换。(第46条)

(6)招标人应当依法公示中标候选人。(第54条)

即对于发布资格预审公告(公告)、使用标准文本、资格预审提交时间、文件修改后重新招标、专家确定、公示等环节的强制规定仅针对“依法必须进行招标的项目”。

对于一般招标投标活动上述规定可参照执行;对于国有资金依法必须招标的项目有关法规对于招标方式、资格审查和确定中标人3个环节作出更严格的规定。

5.招标监督之管制

招标监督的管制的表现为了行政监督、社会监督(当事人监督)和司法监督之综合法律调整。法律规定了招标投标活动中行政监督部门的权利清单。公权力的行使方式包括:服务、管理和监督三方面。姜明安.论公法与政治文明.法商研究.2003年03期

其中,服务和管理职能包括:

(1)指定发布招标公告的媒介。(《招标法》第16条);

(2)组建综合评标专家库。(《招标法》第37条第3款、《条例》第45条第2款);

(3)组织有关部门编制标准文本。(《条例》第15条);

(4)对于法定需要审批、核准项目依法审批、核准招标内容。(《招标法》第9条和《条例》第7条;)

(5)对于法定需要备案项目接受自行招标备案。(《招标法》第12条第3款;)

(6)接受依法必须进行招标项目招标情况报告。(《招标法》第47条);

(7)对招标代理机构进行资格管理。(《招标法》第14条和条例第11条);

(8)对取得招标职业资格的专业人员管理。(《条例》第12条)。

其中,监督职能包括:

(1)受理投诉。(《招标法》第65条);

(2)对评标活动进行监督。(《条例》第46条第4款);

(3)对招投标过程中泄露保密资料、泄露标底、串通招标、虚假投标、歧视排斥投标等违法活动进行监督执法和监督检查。(《招标法》第7条、国办发[2000]34号)文)

(4)依据《招标法》第49~64条“对违法当事人处罚”。

(5)依据《条例》第63~82条“对违法当事人处罚”。

其中,监督方式包括:

(1)受理并处理投诉是有关行政部门对招标投标违法行为进行监督的重要职能,条例和有关部门规章对投诉受理程序、处理和监督措施有明确规定。

(2)《条例》第六章“法律责任”中第79条规定:“国家建立招标投标信用制度。有关行政监督部门应当依法公告对招标人、招标代理机构、投标人、评标委员会成员等当事人违法行为的行政处理决定。”即法律明确“透明化”是法定的监督手段。

(3)按照《国家重大建设项目稽察办法》规定,发展改革部门可以组织国家重大建设项目稽察特派员,采取经常性稽察和专项性稽察方式对重大建设项目建设过程中的招标投标活动依照法定程序和方式定期进行监督检查。

(4)招标投标活动的其他监督方式,主要是专项或日常检查和监督。

在管理和监督中,有关项目审批行政部门对应当审核项目中的招标范围、招标方式、招标组织形式的审批、核准属于行政管理的范畴,是对市场秩序的规范。审批部门对审批事项落实的检查属于监督行为。

有关行政监督部门接受招标人招标投标情况的书面报告属于行政管理程序的组成部分,接收后备案留存;行政监督部门认为需要或处理投诉对照该书面报告进行检查属于监督行为。

(二)强制性技术规范的公权力属性钟瑞栋.民法中的强制性规范(下)——兼论公法与私法“接轨”的立法途径与规范配置技术.法律科学.2009

技术规范一般分为强制性、推荐性和示范性3种类型,公权力的管制通过各行业的强制性技术标准予以体现。申利静.技术标准及其法律性质初探.法制与社会.2012年24期

如在工程建设领域的工程量清单计价规范(GB50500—2013)规定了3.1.1等15项条款为强制性规定,必须强制执行。这15项规定是,

(1)3.1.1 全部使用国有资金投资或国有资金投资为主的工程建设项目,必须采用工程量清单计价.

(2)3.1.4 工程量清单应采用综合单价计价。

(3)3.1.5 措施项目中的安全文明施工费必须按国家或省级、行业建设主管部门的规定计算,不得作为竞争性费用。

(4)3.1.6 规费和税金必须按国家或省级、行业建设主管部门的规定计算,不得作为竞争性费用。

(5)3.4.1 建设工程发承包,必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围,不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围。

(6)4.1.2 招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分,其准确性和完整性应由招标人负责。

(7)4.2.1 分部分项工程项目清单必须载明项目编码、项目名称、项目特征、计量单位和工程量。

(8)4.2.2 分部分项工程项目清单必须根据相关工程现行国家计量规范规定的项目编码、项目名称、项目特征、计量单位和工程量计算规则进行编制。

(9)4.3.1 措施项目清单必须根据相关工程现行国家计量规范的规定编制。

(10)5.1.1 国有资金投资的建设工程招标,招标人必须编制招标控制价。

(11)6.1.3 投标报价不得低于工程成本。

(12)6.1.4 投标人必须按招标工程量清单填报价格。项目编码、项目名称、项目特征、计量单位、工程量必须与招标工程量清单一致。

(13)8.1.1 工程量必须按照相关工程现行国家计量规范规定的工程量计算规则计算。

(14)8.2.1 工程量必须以承包人完成合同工程应予计量的工程量确定。

(15)11.1.1 工程完工后,发承包双方必须在合同约定时间内办理工程竣工结算。

上述15项强制规定,除了3.1.4款采用“应”,6.1.3款采用“不得”外,其余13条均采用“必须”对强制内容予以规范,体现了公权力最严格的约束要求,故而要求行政强制“法定原则”中国制定行政强制法,规范行政强制约束公权力.中国新闻网.2011.06.30

由于招标采购活动的技术属性,在涉及招标采购的各个行业都有大量的技术规范,如公路建设涉及的技术规范有700章,并作为标准招标文件的组成部分,其中的强制性规定都体现了公权力对招标投标活动相对人的约束,合同和其抵触的内容应当服从强制性规范。孙鹏.论违反强制性规定之效力——兼析〈中华人民共和国合同法〉第52条第5项的理解和适用.法商研究.2006年第5期