（一）古代判例概况

在我国漫长的历史长河中，封建法制以制定法为主，这是众所周知的事实，也已成为法学界的共识。法学界一般都认同中国法制史是一部以制定法为主的历史，却对是否存在、如何运用判例以及判例随时代而变化发展的历史都未引起足够的重视。因此，中国古代究竟有无判例法，其司法功能如何，说法不一。民国时期的居正说：“自晋命贾充等改定旧律为刑名法例，于是法之外有例之名。稽诸古意，例即《王制》所谓比也。”他认为，中国向来是判例法国家，甚似英美法律制度。这一说法是不完全正确的。贾充改定的“法例”虽然未有片纸遗世，但是从名例与它的关系及其变化过程看，“法例”只是法律的适用、解释及一般效力的通则。法例不是判例。至于民国时期的法例则又与之不同，是案例的异名。居正托古立制，固然有他的良苦用心，但不能不顾历史的真实，牵强附会。

在古代法律文献中被理解为成案的法律术语习惯上有廷行事、比、决事比、故事等，此外被看成判例的还有邦成、法例、断例乃至春秋断狱、折狱指南等等，但是它们究竟是否就是成案意义上的判例，这还需要加以深入的考察和论证。

1．“殷罚”故事

《尚书·康诰》上说：“外事，汝陈时臬司师，兹殷罚有伦。”《正义》云：“既卫居殷墟，又周承于殷，后刑书相因，故兼用其有理者。谓当时刑书，或无正条而殷有故事可兼用，若今律无条求故事之比也，臬为准限之义，故为法也。”《康诰》又曰：“汝陈时臬事罚，蔽殷彝。”句注云：“陈是法事，其刑罚断狱用殷家常法，谓典刑故事”。蔽，同弊，裁断。这里记载的是周公旦用摄政王名义对康叔所作的训诫。要求康叔向官吏宣示法律准则，要求采用殷商时的判案以裁断。按孔颖达《正义》的解释是指殷之典刑故事，也就是在没有正条的情况下可以兼用殷商时的判例断案。也可以说它是西周采用判例断案的记录。

究竟有没有“殷罚”故事？在迁殷之前盘庚对民众的训诫中说：“惟喜康共，非汝有咎比于罚。”（《尚书·盘庚中》）这里就有表示比照同类罪过作为先例处理的意思。出土西周青铜器中是否有可以作为成案用的例子？若有，正可以作为西周判例方法的实际证据。《鼎》、《卫禾铭》、《格伯簋》等，其内容或诉讼，或交易，或租赁……何以要将它们铸成铭文？作为凭据此其一，可以为其他类似的事件作比照此其二。《格伯簋》上说：“格伯受良马乘于倗生，厥贮卅田，则析……用典格伯田。”格伯用良马交换了倗生的三十亩土地之后，还写了析券，双方各执其一。既然有了析券，析券足以为凭，何以还要铸成铭文？我们看到这里用了“用典格伯田”一句，它恐怕就不仅仅起了以此铭为凭的作用，而且也包含有以后碰上同样性质的交易，可以照此办理的意思。那么，是不是可以把它看作成案？

2．邦成

《周礼》卷三四《秋官·大司寇》上说：“凡庶民狱讼，以邦成弊之”，郑玄注云：“邦成，八成也。”八成，指古代对危害统治者政权的八种判罪成例。有邦灼、邦贼、邦谍、犯邦令、挢邦令、为邦盗、为邦朋、为邦诬等。郑玄注又云：“郑司农云，邦成，谓若今时决事比也。”郑众以此比作东汉时的决事比。弊，裁断也；义同《左传》卷四七《昭公十四年》上“弊狱〔蔽罪〕邢侯”之弊〔蔽〕。

对此，贾公彦疏云：“此八者皆是旧法成事品式，若今律其有断事，皆依旧事断之，其无条取比类以决之，故云决事比也。”所谓今律，当指《唐律》。沈家本认为在《唐律》中并无此文，但是他又推度“或当时令中有此文。唐令已亡。诸书所引亦不能全也”。

3．廷行事

在睡虎地秦简《法律答问》中有“廷行事”一语。所谓“廷行事”，就是判案成例。在《法律答问》中“廷行事”一语共出现有13处之多：第38、42、56、59、60、66、142、148、149、150、151、152、162简。在睡虎地秦简《法律答问》的说明文字中就这样指出：将判案成例“作为依据，反映出执法者根据以往判处的成例审理案件，当时已成为一种制度”。由此看来，我国秦代兼用了判例法。

睡虎地秦简中还有98支《封诊式》简，其中有各类案例，但我们暂时还不能把它看作“旧法成事品式”，不能视作判例；因为没有足够的根据可以证明《封诊式》中实例是作为审判依据的成例用的。只是联系《法律答问》13处“廷行事”看，《封诊式》中除司法文书格式要求的内容之外，“其中包括了各类案例，以供有关官吏学习，并在处理案件时参照执行”。是参照执行，而不是参考。而且，在《封诊式》的案例中用甲、乙取代了当事人的人名，在原案基础上作了必要的改动，显然，它扩大了原案适用范围，具有普遍适用的性质。从这一点看来，这就是它用作为判例范式的表征。

汉代的“廷行事”，也称“行事”。《汉书》卷八四《翟方进传》云：“行事以赎论”，师古注云：“行事有阙失，罪合赎。”这样解释不正确。王先谦在补注中引刘敞的话说：“汉时人言‘行事’、‘成事’，皆已行、已成事也。”“下文所谓自设不坐之比是也。”明确是作为审理同类案件的前例。王念孙在《读书杂志·行事》中也这样认为：“行事者，言已行之事，旧例成法也。”

4．比、决事比、故事

比，比方，比附。《尚书·吕刑》云：“上下比罪”，孔传曰：“上下比方其罪。”是古代判案中所采用的类推适用。

比，例也。这个“比”字在作“例”义解的时候，又有两种解释，一作条例讲，一作事例、故事讲。在这里我们说的是后者。《礼记》卷一三《王制》：“疑狱，氾与众共之。众疑，赦之，必察小大之比以成之。”郑玄注：“小大犹轻重。已行故事曰比。”比，即成案。表明先秦时期判例法的存在。《史记》卷九六《张丞相列传》：“及以比定律令。”句瓒注曰：“谓以比故取类，以定法律与条令也。”有以类比附之义，但不是指成案比照。《汉书》卷二四《食货志》：“自是后有腹非之法比”，师古注曰：“比，则例也。”《汉书》卷二三《刑法志》师古又注曰：“比，以例相比况也。”据此可证，在汉代腹非之法自张汤始，其后有以此故事比照者。表明汉代判例法的存在及其实际施行。

江陵张家山汉墓出土的《奏谳书》227简，包含春秋至西汉时期的案例20余件。总的说来它是议罪案例的汇编，但其中也引有个别成案的例子。例如引述有春秋时柳下季为鲁君治佐丁的案例就是。《奏谳书》中很典型的一个例子是第3例：发生在高祖十年七月的胡状、丞熹所谳一案。在这个案子中，记述了临淄狱史阑送女子南去了关中，后又假装生病而回往临淄，过关时被查出，遭拘捕。在议谳中引了这样一个案例：“人婢清助赵邯郸城，已即亡，从兄赵地，以亡之诸侯论。”比况后，“吏议：阑与清同类，当以从诸侯来诱论”。由此可见，这是当时“旧法成事品式”的已成案例，在此用作“比”。张家山汉简整理小组认为：“《奏谳书》这类案例汇编也可能与比有一定联系。”这样的估计是有依据的。应该说这是判例法应用在司法实践中的实例，最具说服力。

《汉书》卷八三《朱博传》记载，朱博认为出身于武吏的司法官员不通法律，担心他们断狱出差错，就招来正监典法掾史共同编撰“前世决事吏议难知者数十事”。用此类成例来断案，“为平处其轻重，十中八九”。这是一则用先例审案，并取得极好效果的典型材料。

《汉书》卷二三《刑法志》上说：“（及至孝武即位）死罪决事比万三千四百七十二事”，可谓浩繁之至。任何事物都有个度，超过了度，其结果往往适得其反。如此浩繁的成例，反而会给司法带来混乱，以致“奸吏因缘为市，所欲活则傅生议，所欲陷则予死比，议者咸冤伤之”。此一时期“决事比”的弊端可以说是被发挥到了淋漓尽致的地步。又比如《后汉书》卷四四《张敏传》上记载：“建初中，有人侮辱人父者，而其子杀之，肃宗贳其死刑而降宥之。自后因以为比。是时遂定其议，以为轻侮法。”轻侮法的采用是“比”司法操作的实例。不过，“轻侮之比，寝以繁滋，至有四五百科，转相顾望，弥复增甚，难以垂之万载”。（同上）转相比附，无定法可依，又暴露出了它的不足之点。

如何纠正这种弊端？并无良法。如《后汉书》卷二八《桓谭传》记载：“又见法令决事，轻重不齐，或一事殊法，同罪异论，奸吏得因缘为市，所欲活则出生议，所欲陷则与死比，是刑开二门也”，面对司法腐败的现状，桓谭上疏提出了“校定科比”的主张，他说：“今可令通义理明习法律者，校定科比，一其法度，班下郡国，蠲除故条”，李贤注云：“科谓事条，比谓类例”，主张采用判例的同类比附办法来纠正时弊。

东汉有《法比都目》一书，这是怎样的一部书？《后汉书》卷二九《鲍昱传》注引《东观记》云：“时司徒辞（一作例）讼久者至十数（一作数十）年，比例轻重，非其事类，错杂难知。昱奏定《辞讼》七卷、《决事都目》八卷，以齐同法令，息遏人讼也。”《晋书》卷三〇《刑法志》上也说：“决事集为令甲三百余篇，及司徒鲍公撰《嫁娶辞讼决》为《法比都目》。凡九百六篇，世有增损，率皆集类为篇，结事为章，一章之中，或事过数十，事类虽同，轻重乖异……若此之比，错糅无常”，《法比都目》一书是否为法定的判例汇编，有否法律效力？从针对比例轻重失调出发而作，以及是“奏定”了的，据此推测，极有可能答案是肯定的。然而，在宋人林钺所辑的《汉隽》中有“法比篇”，此“法比”与《法比都目》一书书名很相近，“法比篇”中选取了33条词条，逐一注明出处并作简要解释。由此看来它只是一部法律术语的解释书，具有词书性质。

《太平御览》引《风俗通义》佚文有鲍昱决事比3条。《决事比》，书名，见《后汉书》卷四六《陈忠传》：“……及宠免后遂寝。而苛法稍繁，人不堪之。忠略依宠意，奏上二十三条，为《决事比》，以省请谳之敝。”从书名看，可能是先年判例的汇编。不过仅23条，有应时急用之嫌。或“第就当时法之苛者言之耳”。此外，《清史稿》卷四四二《薛允升传》记载有《汉律决事比》四卷。

晋贾充制《故事》三十卷，与律令并行（《晋书》卷三〇《刑法志》）。在《隋书》卷三三《经籍志》上提到命贾充修订律令时称故事为“品式章程”。《隋书》卷三三《经籍志》著录有《晋故事》四十三卷、《晋建武故事》一卷、《晋咸和、咸康故事》四卷（晋孔愉撰）。可惜这些书都已佚失，具体内容无可得知。

5．春秋决狱

西汉董仲舒所著《春秋决狱》232事。《汉书》本传上则说：“仲舒所著，皆明经本之意，及上疏条教，凡百二十三篇。而说《春秋》事得失，‘闻举’、‘清明’、‘竹林’之属，复数十篇，十余万言，皆传于后世。”很可惜，今大多已佚失了。经前人辑佚所得若干，如《太平御览》卷六四〇载：

 

《董仲舒决狱》：甲夫乙将船，会海风盛，船没逆流死亡，不得葬。四月，甲母丙即嫁甲，欲皆何论？或曰：“甲夫死未葬，法无许嫁，以私为人妻，当弃市。”议曰：“臣以为《春秋》之义，言夫人归于齐，言夫死无男，有更嫁之道也。妇人无专制擅恣之行。听从为顺，嫁之者归也。甲又尊长所嫁，无淫衍之心，非私为人妻也。明于决事，皆无罪名，不当坐。”

 

从设问中可知，《汉律》中有“私为人妻，当弃市”一条。但是，沈家本认为：上面这个“案例”不适用于此条，“汉法：夫死必葬，而后许更嫁。若夫亡而死生未定者，不将终身不得嫁乎。此乃法之常。若遇此等情形，自不当一律论也”。

显然春秋时期还没有像汉代那样对妇女有那么重的束缚。董仲舒所举判案是西汉发生的事，而用《春秋》之义以及春秋时期的处断办法来处理它，尽管处断宽大，也同样是不合时宜的。封建时代上升时期与它的初期在对待妇女的问题上已经有了很大的变化，这种变化是时代的产物，谁也无法逆转。

董仲舒在《春秋繁露·精华》中说：“以贱伤贵者，逆节也，故鸣鼓而攻之，朱丝而胁之，为其不义也。此亦《春秋》之不畏强御也。”董仲舒《春秋决狱》必本其事而原其志，也就是在考察犯罪事实的同时还要推究他的犯罪动机，“《春秋》之义，原心定罪”。当然，这种推究是以君权神授为主宰、《春秋》之义为衡量标准的。影响所及直至东汉，《后汉书》卷四八《应劭传》中说，应劭也著有《春秋断狱》一书。

在这里还要指出的是，现在学术界一般都将春秋决狱看成是以经义决狱的代名词。其实，在董仲舒之前，以春秋故事决狱的事就已存在，但只是春秋故事，并不注重经义，见《奏谳书》案例19、20所用史鳅、柳下惠的史事就是。由此可见，董氏以经义决狱是在用春秋故事决狱基础上发展而来的。

6．法例

贾充制《晋律》二十篇，篇中有“法例”一目。《晋书》卷三〇《刑法志》上说：“（贾充等）就汉九章，增十一篇（一作“十”），仍其族类正其体号，改旧律为刑名、法例……”《梁律》、《北周律》、《北魏律》亦列有“法例”。但是，它是秦及汉魏时期“具法”、“名例”律目中的一部分，是法律适用和解释的一般效力的通则，与判例无涉。

在唐代法制文献中也有《法例》之书，《旧唐书》卷五〇《刑法志》上记载：“先是详刑少卿赵仁本撰《法例》三卷，引以断狱，时议亦为折衷。”所谓折衷，也就是说用法例断案还是公正合理的。其后，高宗却认为“法例”繁琐不便，既然已经有了律令格式，“条章备举，轨躅昭然”，就不必再作“例”，致使“触绪多疑”，至此，便废而不用。这里的“例”、“法例”指的是除律令格式之外的一种法律形式，这种法律形式的最大缺点是繁琐，头绪多，分歧大。不过，这种“法例”形式在以前也用过，只是不适合今天，高宗就这样说：“计此因循，非适今日。”尽管《法例》一书已佚，但从以上史载可以看到，在唐高宗之前曾一度兼用了判例法。如果我们结合前述“殷罚”故事中的孔颖达注和“邦成”中所引贾公彦的疏来考察高宗之前判例法的实际应用，应该说是客观的存在。另外，崔知悌等也著有同一书名的《法例》三卷，见《旧唐书》卷四六《经籍志》。此书详情也不可知。

《宋史》卷二〇四《艺文志》上著录有“张履冰《法例六赃图》二卷”。既然与六赃图相联系在一起，此“法例”显然是与名例同义，不指判例。

近代也有将“法例”当作判例用的，那是在民国时期，如当时的《最高法院判例要旨》、《大理院判决例全书》中判决例都被看作为法例，在当时的法律文件中列有“法例”一章。虽然没有正式把判决例收入法典，实际上这一类判例的汇编手册对司法实践已产生了不小的影响。本文开头提到的居正所言法例就是“法之外有例之名”，“即《王制》所谓比”，这一解释，可与唐《法例》相通，但与贾充所制的“法例”不是同一概念。

7．断例

宋代有“断例”一名，此名与判例同义。北宋时有《熙宁法寺断例》、《元丰断例》、《崇宁断例》等。《宋史》卷一九九《刑法志》上记载了南宋时期采用断例的情况：

 

高宗播迁，断例散逸，建炎以前，凡所施行，类出人吏省记。……绍兴元年，书成，号《绍兴敕令格式》，而吏胥省记者亦复引用。监察御史刘一止言：“法令具在，吏犹得以为奸，今一切用其所省记，欺蔽何所不至。”十一月，乃诏左右司、敕令所刊定省记之文颁之。

 

从记载中可以知道，在北宋时期断例的运用是普遍的，因战乱而散失，南宋之初不得不让文书吏员回忆记录下来以供引用。当然也有人不赞成这样做。

绍兴四年（1130）刊定了《见行断例》，此外还有《特旨断例》。刑部有言：“国朝以来，断例皆散失，今所用多是建炎以来近例。乞将见行断例并臣僚缴进元符断例裒集为一。若特旨断例则别为一书。”绍兴九年由何彦猷编集《刑名断例》。绍兴二十六年刑部又整理出崇宁、绍兴刑名疑难断例320条等。乾道二年（1166）刑部方滋上《乾道新编特旨断例》七十卷。据《宋史》卷一九九《刑法志》记载，乾道八年虽然颁布了《乾道敕令格式》，但是，“当是时，法令虽具，然吏一切以例从事，法当然而无例，则事皆泥而不行，甚至隐例以坏法，贿赂既行，乃为具例”。在这一时期普遍以例断狱，以致奸吏因无例而破法、隐例坏法的事也不断出现。

淳熙初下诏废除了《乾道刑名断例》。

元代，在《大元通制》中有断例717条，在《至正条格》中有断例1059条。《元典章》所收案例也不少。据《新元史》卷六九《刑法志》记载，仁宗即位后就命臣“择开国以来法制事例汇集折衷以示所司，其大纲有三：一曰诏制、二曰条格、三曰断例”，“断例则因事立法，断一事而为一例者也”。将断例作为法制的有机组成部分。在《大元通制条例纲目后序》中还列出了断例的具体纲目：“断例之目，曰卫禁，曰职制，曰户婚，曰厩库，曰擅兴，曰贼盗，曰斗讼，曰诈伪，曰杂律，曰捕亡，曰断狱，一循古律篇题之次第而类辑，古律之必当从，虽欲违之而莫能违也。岂非暗用而明不用，名废而实不废乎？”不过，当时的断例并不是指审判同类案件的前例，近人黄时鉴在《通制条格》的点校说明中明确指出：“《大元通制》的主体内容，断例相当于律，条格相当于令并包括格式，诏制相当于敕。”也有人不这么认为，说元代的断例是“皇帝或司法官员处断案件的成例，属于刑事方面的法规”。

元代“断例”可见《元典章》。举例如下：

 

大德五年十二月，盗贼断例：诸盗未发而自首者原其罪，能捕同伴者乃依例给赏，其于事主有所损伤及准首再犯，在不首原之例。（《元典章》卷四九，刑部卷之一一，《诸盗一·强窃盗·强窃盗贼通例》）

大德五年，盗贼断例：诸共盗者并赃论罪，仍以造意之人为首，随从者各减一等。二罪俱发，从其重者论之。（同上）

 

然而，在司法实践中借鉴“旧例”的事还是普遍存在的。例如《元典章》卷一四，吏部卷之八，《公规二·行移·执政官外任不书名》条下：至元七年十月，礼部检旧例：尊贤贵德，怀孟路总管杨少中曾任参政，系前执政，申部文解，合止署姓不书名。又比如《元典章》卷五三，刑部卷之一五，《诉讼·告事·状外不生余事》条下：至元八年九月，部检旧例：诉讼人皆不得于本争事外别求余事，摭拾见对人及本勘官吏。若实有干己，候本宗事结绝，别行陈告。

另外，元代的诏条，及各部“议得”的案子，经过整理，逐步发展为“条例”的形式固定下来，即《大元条例纲目》中所谓“编录诏条及省部议拟通行之例”以辅《通制》，也就是明清时期的条例，据以断案量刑的法律条文。

8．拟案

这里所说的拟案并不是指古代科举策士在“明法”科下所作的拟判文字，而是指律注文献中的假设性案例。这些假设性案例是否属于判例，或者说它是否有实判的依据，理当有考察的必要。

先看《唐律疏议》。在《唐律》的疏议中，有假设案例26处，其中名例9处，厩库1处，贼盗4处，斗讼10处，诈伪1处，捕亡1处。在名例的9处中主要也是针对贼盗、斗讼的刑事而设。如“斗讼·斗殴误杀旁人”一则：

 

（疏议曰）假如甲与乙共殴丙，其甲误殴乙致死，减二等；伤，减二等。或僵仆压乙杀、伤，减戏杀、伤二等。杀乙，从戏杀减二等，总减四等，合徒二年。

……又问：假如数人同谋杀甲，夜中匆遽，乃误杀乙，合得何罪？

答曰……况复本谋害甲，元作杀心，虽误杀乙，原情非斗者。若其杀甲，是谋杀人，今既误杀乙，合科故杀罪。

 

假设性案例采用的是虚拟当事人甲、乙、丙等，其目的主要是疏解律意，形象具体。主要是针对刑事案例的；与睡虎地秦简《法律答问》中的假设性案例酷似，如《法律答问》第115号简：

 

甲告乙贼伤人，问乙贼杀人，非伤也，甲当购，购几何？当购二两。

 

购，奖赏。甲因告发得实而受到奖赏。这则也是拟案，也用甲乙虚拟当事人。当然，并不是只要用了甲乙来代替当事人就是拟案，比如在《封诊式》中也用了甲乙，但它不是出于虚拟，而正如我们在上面第3节中所说“它又有作为判例范式的可能”。

采用假设案例作法律解释手段是中华法系的一个传统，直至明清乃至民国时期，这个传统在明清律例的注释和民国时期的法律解释文本中同样存在。

9．附例

明例，一般不指判例，而是指条例，如《问刑条例》之类。但是，问刑条例的提议乃至制定，则是由大臣据司法实际的需要而题奏的，而且常常有实在的案例为根据。以弘治《问刑条例》为例，其注明日期的条款共18条，如下：

第52条弘治元年四月初二钦定（补652页）

第69条弘治三年二月二十七日钦定（上册429页）

第86条成化十八年闰八月二十九日钦定（上册452页）

第116条成化十年九月十八日钦定（下册416页）

第144条弘治十一年十一月内钦定

第147条成化十年七月十三日钦定（待查）

第150条弘治十一年二月十五日钦定

第155条成化十四年十一月初四日钦定（上册721页）

第159条弘治四年十一月内钦定（待查）

第160条弘治十二年九月初一日钦定

第176条成化十五年九月初四日钦定（下册14页）

第177条正统二年四月初九日钦定

第185条弘治三年二月二十三日钦定（上册801页）

第193条正统八年七月十一日钦定

第196条成化十五年十月二十二日钦定（上册315页）

第261条弘治五年十月二十六日钦定（下册286页）

第262条成化八年六月十六日钦定（下册291页）

第264条成化二十一年闰四月二十九日钦定（补269页）（上列页码均见《皇明条法事类纂》）

以上18条条例的制定都是有现实的案例为基础的，我们从《皇明条法事类纂》中大多可以找到案例的原档。由此可见，明代条例不是凭空编撰出来的，而是以一些相对重要的、同类性质的实判为基础，加以整理、概括之后，经一定的立法程序才确立下来的。

此外，我们还可以从《皇明条法事类纂》中看到它归类而概括、修纂成条例的原本面貌。例如《皇明条法事类纂》卷之三三“刑部类·常人盗仓库钱粮”就有同类性质的案例11条，其原题如下：

（1）京营洗改文册增添官军姓名盗支官粮追赃完日比照边仓库例充军守哨职官奏请例（成化五年四月十三日题）

（2）四川会川等卫偷挖白铜发落（成化五年四月十九日题）

（3）盗掘银矿枷号充军（成化六年五月十七日题）

（4）河南盗矿豪民及哨了摆站军民不发远方例（成化六年月日题）

（5）偷采银矿枷号再犯充军例（成化八年十一月二十七曰题）

（6）堂子洼偷寻银石者问拟重刑其委巡视官员人等禁约不严亦罪外加罪例（成化十一年四月十二日题）

（7）禁约西山一带掘山取石例（成化十四年七月二十五日题）

（8）凤阳应禁山场地土若有伐木取土开窑烧山及皇城耕种牧放安歇作践者正犯处死家丁发边远充军例（成化十五年九月初四日题）

（9）常人盗监守官粮等项发落（成化十九年十月二十三日题）

（10）〔缺题〕（弘治四年十月初十题）

（11）运粮官军将米掺和沙土等物照侵盗边粮事例（弘治五年十月初七日题）

其中，第3、7、9三条在正德年间胡琼所纂《大明律解附例》中得到采用。

第3例见《大明律解附例》卷一八《刑律》：“盗掘银矿、铝、锡、水银等项矿沙，但系山洞捉获，曾经持杖拒捕者，不论人之多寡、矿之轻重，及聚至三十人以上，分矿至三十斤以上者，俱不分初犯、再犯，问发边卫充军。若不及数，又不拒捕，初犯枷号三个月发落，再犯免其枷号，亦发边卫充军。其私家收藏、道路背负者，止理见获，照常发落，不许巡捕人员逼令展转攀指；违者，参究治罪。”

第7例见《大明律解附例》卷五《户律》：“西山一带密迩京师地方内外官豪势要之家，私自开窑凿山卖石、立厂烧灰者，问罪枷号一个月，发边卫充军。干碍内外官员，参奏提问。”

第9例见《大明律解附例》卷一八《刑律》：“犯该监守常人盗仓库钱粮等物者，不分革前革后，俱照窃盗并论次数一体科断。”

在《皇明条法事类纂》整理之前，陆柬在他的《读律管见》“名例·职官有犯”中有这样一段“引例”文字，说：“《管见》曰：一应‘行止有亏’所包者广，往往失于出入。如在外问犯赌博者，多坐‘行止有亏’；卑幼殴尊长者，却止科其罪，不论行止。余见京师法司问赌博，官吏、监生人等皆还职役。先年校尉杨学殴兄，引‘行止有亏’例，调卫充军。即此二事可例其余矣。”这是用先例来指出在外司法中的失误，认为发生于京师的先例可以作为审理同类案件时的法律依据。这是个生动的例证，很有参考价值。当然这是陆柬的个人意见。

清代《大清律例》中所附条例也是同样情况。条例的制定往往是由布政使等职官题奏，经刑部会议、奏准而定。是按一定的立法顺序作出的。不过职官的题奏都是有“案”可据，有必要才提出来的。这有案可据的“案”就是所属地方上发生的典型案例，或称事例。

在《大清律例通考》一书中，吴坛注有“谨按”一栏，注明了各条例的来由；例的废止或新颁都是出于客观情况的改变。例如：《大清律例通考》卷二〇《兵律·关津》“私出外境及违禁下海”条的已删例文下有这样一段说明：

 

一、私自贩卖硫黄五十斤、焰硝一百斤以上者，俱问罪，硝黄入官。卖与外国及边海贼寇者……两邻知而不举者，各治以罪。

谨按：此条系明律旧律。乾隆五年馆修，以条内贩卖如何治罪之处，例未声明。又，卖与外国海寇者，照私将军器出境因而走泄事情例，罪止斩候，与本条下所载“商鱼船夹带硝黄接济外洋，以通贼论斩”之例不符。再，内地私贩硝黄已有新例，应将“合成火药卖与盐徒”一段并入新例，移于收藏应禁军器条例内。此条删。

 

此条删的原因有三条，说得很充分，而且都有实际的案例为依据。从此，这条历时240多年的明例被废止了。

在清代的实际司法中以律例为据是审拟官司时必须遵守的原则。一般说不用成案。在《大清律例通考》卷三六《刑律·断狱》“断罪引律令”条下的第四条例文中指出：“除正律、正例而外，凡属成案，未经通行著为定例，一概严禁，毋得混行牵引，致罪有出入。如督抚办理案件，果有与旧案相合可援为例者，许于本内声明，刑部详加查核，附请著为定例。”这条例文在乾隆三年著为定例，乾隆五年馆修入律。在后文谈到清代刑案的汇编集《刑案汇览》时称，其作用主要是弥补律例的不足，解决司法中的疑难。虽然在实际司法中有所参考、补充律例不足的作用，但是终有清一代300年它未能成为定制。其原因也已说清楚了，那就是担心司法官员“混行牵引，致罪有出入”。

10．贴法

这是一个较陌生的术语。它出现在明抄本《大明刑书金鉴》（以下简称《金鉴》）中。所有“贴法”用的是假设法，均具拟案性质。贴法中的行为人的名字用赵甲、钱乙、孙丙等代替，犯罪行为也是假定的，但是处断则根据相应的律文严肃作出；以此作为司法官员对照参用。举“户律·收留迷失子女”中一例（共七则，此为第三则）如下：

 

一、如咸宁侯婢三春因污主衣恐主打骂逃走。赵甲家收藏，卖与人为婢，一等律，杖八十、徒二年；三春依被卖之人在逃，减赵甲一等律，杖七十、徒一年半。

 

拟案的性质是明显的。但分别各种不同情况，在定性量刑方面则是相当细致的。其目的也就在这里：明确量化，给司法官员以参照。

这样的拟判“贴法”在其之前的陈永辑本《法学裒集》中就已有过。其标题为“律颐断法”，未用“贴法”之名，共102则。采用的是问答式。如第2则：

 

一、得遗弃小儿，从姓抚养。长成后，亲父母老孤无子，知告认，归养赡给付何人？

答曰：遗者，移也。弃者，撇也。遗弃者不顾生死以绝其恩也。今他人抚养成人，却乃告认；则不与之，仍问冒认良人为子之罪。断给所养父母。

 

这则拟判有似《春秋决狱》故事，也极有可能是改写《春秋决狱》故事而成。可见董氏思想对司法的影响实在不可小觑。以及在其后的《大明律例注释招拟折狱指南》中也同样引录了“律颐断法”，只是加了“新增”二字，并作有拣择。相对《法学裒集》来说时间较晚，但是从对司法实际的作用而言，它的影响持续存在。

11．招拟、招议

招拟是以注释的形式出现在律注文献中的。在《大明律直引》中，采用的是直接拟案释律之法。如“吏律一·职制”中的“举用有过官吏”条下：

 

一、赵甲依官、吏曾经断罪罢职、役不叙，朦胧保举者律，钱乙依匿过者律，各杖一百，罢职役不叙。俱有《大诰》减等，各杖九十，纳米等项完日，俱罢职役。

 

又如在“官员赴任过限”条下：

 

一、赵甲依已除官员赴任无故过限者，一日笞一十，每十日加一等，七十一日罪止律，杖八十。钱乙依代官已到，旧官无故十日之外不离任所者，减赴任过限罪二等律，杖六十。俱有《大诰》减等，赵甲杖七十，钱乙笞五十。俱官，纳米等项，完日还职。

 

以上是随机抽样照录二则释律之拟案。与之相应的在《大明律例注释招拟折狱指南》中也有相类的拟案。将“吏律一·职制”中的“举用有过官吏”、“官员赴任过限”条的注释招拟照录如下：

 

〇或问：赵甲依官、吏曾经罪罢职役、朦胧保举。钱乙依匿过得举之人，何如问拟？〇答曰：一审得赵甲不合举用有过官吏，罔上违制，钱乙匿过谋举与甲问罪。〇一、议得：赵甲、钱乙各杖一百，罢职不叙。俱有《大诰》减等，各杖九十，纳米等项完日，罢职役。

〇或问：赵甲依官员赴任无故违限，钱乙以代官已到，旧官无故十日之外不离任所，各问何如？〇答曰：一审得赵甲不合故违凭限，遇变中途，可升。钱乙无故不还职役，拟赴任过限罪减。〇一、议得：赵甲依赴任无故违限，一日笞一十，每十日加一等，至七十日之上罪止，杖八十。钱乙以旧官无故不离任所律，减赴任过限罪二等，杖六十。俱有《大诰》减等，赵甲杖七十，钱乙笞五十。俱官，各纳米完日，仍还原职。

 

很明显，二者内容全同，句式、罪行及判断均相同；只是后者较前者具体一些，所谓具体，其实也只是将原有内容改作问答式，并分段作成拟判而已。

明有《比部招议》一书。台湾存明抄本。此书记录了明天顺元年至正德七年间刑部问案、取招、议奏及奉旨处理的5则大案。原天一阁存《比部招议》明刻本二卷，三册。从有关书目的著录上看，台本与天一阁本不同，或许是同一书名的两种书。此类书只能说是问案卷宗，与今天所说的档案相类同，不能视作成例。但是，从其内容说，它又包括了案件的事实、处理和裁断，且有写作招议的规范要求，比一般的案狱故事更具有现实的参考作用。正因为如此，招议类的文件既非个人的写作行为，又非一般案例的存档，它有一定（级别）保密性的内部文件性质。如明后期的大案如《刘东山招由》、《武定侯郭勋招供》（今均存藏于天一阁藏书楼）等均属这种情况。不过，作为“招议”，则还在“招供”的基础上有所审议，乃至定谳。

招议文本有严格的格式要求，详见“招议之式”。在明代的“招议之式”中除了如我们今天所说的招供材料的写作要求外，还有“议罪”先后顺序、引用律文以及处断方面如“照出纸价赎罪”等的格式要求。如对“议罪”的先后顺序、引用律文就作了如下规定：“议罪，先凌迟，次斩、绞，次流、徒、杖、笞，从重入轻，各循次第，不必以招首之人为先矣。其律条各别而罪相同者并拟之，赃贯相同者亦并言之，不可重述。引用律文，可摘字不可添字，可减句不可倒句。若律文未备，该贯用别条或本条者，各以律贯引，不在添字倒句之限。”

由此可见，“招议之式”详尽周到，条贯谨严。对由此而形成的“招议”文本，既是司法档案，又是其后司法判断和司法文书格式的借鉴。此类招式见于《读律琐言》、《读律私笺》等书的附录。

12．明《大诰》

明太祖朱元璋在洪武十八至二十年间发布《御制大诰》、《御制大诰续编》、《御制大诰三编》及《大诰武臣》等法律文件。

对此主要有两种说法，一种认为它是“例”，一种则认为它不是例，只是进行法制宣传的材料。明《大诰》四编包括案例、峻令和明太祖的“训戒”三方面的内容。其中所记案例156则，占四编《大诰》的三分之二。

朱元璋在《御制大诰三编》的序中指出：“奸顽敢有不钦遵者，凡有所犯，比《诰》所禁者治之。”此外，在《大明会典》卷一七八《抄札》中有记云：“二十八年奏准：抄札遣发《律》与《大诰》该载者宜从法司遵守。”《大诰》是在特定的历史时期所出现的一种特别刑法，它具有法律效力。

尽管朱元璋要求法司采用比照《大诰》的办法打击贪吏和奸民，但是它毕竟与常法不合；重典治政、律外用刑能逞凶一时而不能持久。即使说《大诰》中案例被比照、引用，有遵循先例之意，但它毕竟是个特例，在特殊的时期所采用的特殊手段而已，不能与常法同日而语。

13．判例汇编

唐代有张的《龙筋凤髓判》、白居易的“甲乙判”等。此外在王维的集子、《文苑英华》中也都保存有若干判例资料。但是，它们大半是为适应唐代科举策试所作。唐代科举又将书判的写作列为官吏考选的科目之一，考官据经典命题，虚拟案情，由应试者作“判”，从书判中“取其文理优长”者。

宋代的判例汇编集主要有《名公书判清明集》。书中收录的是朱熹、真德秀、吴潜、陈铧、赵汝腾、史弥坚、刘克庄、宋慈等28人所作的案牍判例。此书编者是崇安人幔亭曾孙，詹姓人氏，其真实姓名不详。此书约编于宋理宗景定二年（1261）。此书为后人提供了丰富而完好的司法判例档案，它真实反映了当时商业货币经济繁荣、民事纠纷纷繁的现实状况，同时又是法例实施、适用刑罚的具体记录。下举《宋本名公书判清明集》“户婚门”中刘克庄所作的一例，标题是“女婿不应中分妻家财产”：

 

在法：父母已亡，儿女分产，女合得男之半，遗腹之男亦男也。周丙身后财产，合作三分，遗腹子得二分，细乙娘得一分，如此分析方合法意。李应龙为人子婿，妻家见有孤子，更不顾条法，不恤幼孤，辄将妻父膏腴田产与其族人，妄作妻父妻母摽拨。天下岂有女婿中分妻家财产之理哉！县尉所引张乖崖三分与婿故事，即见行条令女得男之半之意也。（以下略）

 

之所以引录这则判例，关键在于刘克庄在判案中采用了“成案”，用成例作为审判的依据。他引以比照的先例是“张乖崖三分与婿故事”，此成例见《折狱龟鉴》卷八所附。

不过，这则成案在应劭的《风俗通义》的佚文中已有其大概，可见后代受其影响之深。但无论如何刘克庄在判案中比照张咏旧事，其作用与引证律文同样重要。它是“遵循先例”原则的具体实施。刘克庄与张咏相距已有250多年；可见南宋时期地方官员断案并不回避兼用成例比附之法。但并不能因此而认为《清明集》就是用于成案比附的判例集，或者肯定它就是判例法的实证。这样，我们就有可能犯以偏盖全的错误。《清明集》为私人所编，是案例汇编性质的集子，我们借用刘克庄的话说，它只是有感于当时刑狱的腐败，编著案例，“姑存之以示子孙”而已。尽管在明版《清明集》张四维的“叙”中引盛时选的话说“读律者必知此，庶几谳拟不谬”，但也只能说是有助于谳狱，可作为司法的参考罢了；其书既有宋刻，又有明刊、清刊的增刻本，一刻再刻，目的也仅止于此。

至于五代的《疑狱集》，宋代的《折狱龟鉴》、《棠阴比事》等书大多是案狱故事的编集，注重治狱经验和故事性的动人，从审判的角度看则更少成案比照的意义。

明清时期有李清的《折狱新语》、张肯堂的《辞》、李渔的《资治新书》、蒯德模的《吴中判牍》、樊增祥的《樊山判牍》等。此外，特别要提到的是清代的刑案编集《刑案汇览》、《续增刑案汇览》、《刑案汇览续编》以及《新增刑案汇览》等。

沈家本在光绪二十五年（1899），拟编《刑案汇览三编》。然因时变，终未付梓。在其序文中说：“《汇览》一书，固所以寻绎前人之成说以为要归，参考旧日之案情以为依据者也。”判例的汇编，无疑有利于执法官员深入理解律意，把握好定性量刑的尺度；有利于执法官员以前人判例为借鉴，从查阅、对照中取得经验乃至依据。无论是否官方编定，它所具有的司法解释实际价值是客观存在的。