（二）古代判例发微

经上述的收罗、整理和初步考察，可以将我国古代的判例形式分作如下四类：其一，判例法所用之成案，如《奏谳书》案例3所引“婢清亡之诸侯”案。其二，用作司法参考的一般判例，如宋《名公书判清明集》。其三，在实际判案基础上按需要略加改作的拟判，如上文所引“招拟”、“招议”。还有一种是不能看作判例的应试性、文学性拟判，如白居易的“甲乙判”等。

从总体上说，我国自古至明代之初都程度不同地采用过判例断案的方法。其间以先秦、秦汉时期和南宋时期为最突出。在初步了解我国古代判例生成、变化和发展历史的基础上，我们有以下几点认识：

1．古代判例是中华法系的法源之一

以往，中华法系的法源问题研究者都以制定法为其一，封建帝王的诏敕为其二，并未把古判例当作法源看。其原因是学者的思维定势所使然。其实，从法学形态学的角度而言，古代判例作为中华法系的法源之一是合乎法学自身发展规律的。

纵观我国古代法制发展的历史进程，在制定法之前，判例就已经作为成例在用。上篇中所引述的“殷罚”故事、邦成就目前所见史料而言它们就早出于制定法形成之前，乃至于廷行事、决事比、比、故事、断例等的司法操作都无不证明判例作为法律渊源的事实存在。这是符合人们从感性到理性的认识规律的，我国古代文化中强烈的经验传统在这些地方也同样得到体现；如果说，我国法制史的开篇就出现了相对抽象的制定法倒反而叫人难以理解了。

毫无疑问，古代判例也是中华法系的法源之一；它贯穿于中国古代法制历史的始终，但在各个不同历史时期它的表现形式及其作用又呈现出各自不同的特点。

2．古代判例在实际司法中与制定法同时运用，但是制定法始终占有主导地位

古代判例在实际司法中与制定法同时运用，但是制定法始终占有主导地位。在我国封建时代的后期，判例仅起着司法解释的作用，其作用主要是参考，而不是比照。

在睡虎地秦简《法律答问》的说明文字中指出：将判案成例“作为依据，反映出执法者根据以往判处的成例审理案件，当时已成为一种制度”。照此说法，我国秦代就兼用了判例法。在《法律答问》中出现“廷行事”13则就是明证。13则“廷行事”的情况可概括为以下四种情况：

（1）明确结论，言下之意可照此办理。如第56简：“盗封啬夫何论？廷行事以伪写印。”指明假冒啬夫封印罪按成例当伪造官印论。又如第66简：“求盗追捕罪人，罪人格杀求盗。问杀人者为贼杀人，且斗杀？斗杀人，廷行事为贼。”当前的犯罪为斗杀人，而成例的判处则为贼（害）杀人。确定犯罪性质稍有不同，但亦可行。再如第149、150简中说“廷行事赀一甲”。说明处罚数量，言下之意可照此办理。

（2）用成例作具体说明。如第148简因债务强行扣押人质的，和双方同意质押的，都作“赀二甲”的处罚，用成例作解释说：“廷行事强质人者论，予者不论；和受质者，予者□论。”按成例，强行扣押人质的应论罪，而自愿给人作人质的则不论罪；双方同意作押，自愿去给人作人质的也要论罪。照律本文都作“赀二甲”的处罚，但在成例中则对负债方自愿去给人作人质的则不论罪。不仅作了具体的说明，而且用成例加以补充。

（3）以成例作为定罪量刑的依据。如第152简对仓库管理不善的处罚是按鼠洞的多少和大小来量定的，成例已有明确规定。又如第59、60简就是两条“廷行事”，没有设问也没有引律，直接将成例列出，显然有可“照此办理”的意思，发挥与律同样的作用。

（4）用作参考。第39简对盗窃一百钱，控告他的人故意加了十钱，对控告者如何论处？《法律答问》解释说：“当赀一盾，赀一盾应律。虽然，廷行事以不审论，赀二甲。”两种论处，一依“律”，一为成例，未下结论。

尽管如此，在《法律答问》中大量引用的则是律文，是对律文的解释，“廷行事”也只是作为律文解释的一部分；律是实际司法的主要依据，在《法律答问》中的“廷行事”是律的补充，与律具有同样的法律效力。

刘颂上书惠帝强调律文的权威性要求断法的画一，他说：“又律法断罪，皆得以法律令正文；若无正文，依附名例断之；其正文、名例所不及，皆不论。”刘颂严肃法制的主张是有针对西晋灭亡以后所出现的法制衰败现状而言的。以至于在议罪之时，即使合于经传，合于“前比故事”，也“不得任情以破成法”。其后卫展也提出对不合情理的故事要进行考察、剔除的积极主张；这些晋故事之所以不合理是因为有些诏书已经过时。

明成化十五年发现坊刻本《会定现行律》108条，此书“流传四方，未免误新进之士”。收缴毁版之后，按刑部尚书王恕的意见：自后断罪，悉依《大明律》及奏准见行事例。成化十六年给事中孙博上疏称：令法司大臣刊布累朝奏准条例，辅翼律令。当时的现行事例与奏准条例其实是一回事。它们是其后制定弘治问刑条例的基础。弘治问刑条例制定之后，在嘉靖七年“刑部尚书胡世宁请编断狱新例”，提出这样的意见，表明当时断狱很看重“例”，随着时势的发展，又有新编“断狱新例”的必要了。结果未得同意，“上命止依律文及弘治十三年钦定条例科断，不必更定”。

在明正德年间又发生了这样一件事：

宦者刘瑾私制《见行事例》，这部现行事例以六部为序，是“创例编集”。媚刘者屈铨奏请颁行，未得允准；后由王云凤再请，“乃武宗亦竟诏下廷议，廷臣虽明知其不可而竟议行，但欲姑缓其事”。还未来得及刊布，刘瑾逆迹败露，于正德五年八月伏诛，所谓《见行事例》就此废弃。《明武宗实录》卷六六上说：“创为新例，罪无轻重，类决杖永远戍边，或枷号发遣，枷数日辄死，数年死者殆数千人。”此例是成案还是条例至今已无法确定，但无论如何它说明了在立法、司法权问题上的争夺。也多少表明在“创例编集”是否必要的问题上，始终存在着两种不同的意见。

即使是明清时期由刑部官员编辑的案例汇编，即如卷帙浩繁的《刑案汇览》及其续编，其编纂的目的也主要是折狱参考，而不是比照。在《刑案汇览》的鲍书芸序中说：“天下刑名汇于刑部，凡直省题达各案，刑部详加核议，苟有可疑，必援彼证此，称物而类比之，剖析毫厘。律例之用，于是乎尽情与法皆两得矣。”在此书的《凡例》中明确指出：“成案俱系例无专条援引、比附加减定拟之案。”对于成案的实用价值在于：“例有未尽及情罪之未携者，则必稽之于案。前事为后事之师也。”“遇有疑狱可资参证。”（《刑案汇览续编》庞钟璐序）由此可见，清代刑案的汇编集，其作用主要是弥补律例的不足，解决司法中的疑难。尽管当时的刑部侍郎薛允升亲自指导了《刑案汇览续编》的编辑，但是《汇览》及其续集始终未成为钦定的或者说是官方的法律文本。道光十四年（1834）许琏与熊璧臣“有《刑部比照加减成案》之刻”，刻致用丛书，也只是以“哀敬折狱”为宗旨。

3．古代判例严格遵循律例法意，定性量刑与律例相一致

古代判例严格遵循律例法意，定性量刑与律例相一致。但是，我国古代所采用的判例是不严格的判例法。

元苏天爵在《乞续编通制》一文中就说到，续编《通制》除了要避免前后的参差抵牾，而且“要在详书情犯，显言法意，通融不滞于一偏，明白可行于久远”。这里“详书情犯”的意思就不可能是指诏敕，也不仅是指条格，主要恐怕指的就是断例。

古代判例一般不明确须由某级官府制定，也未见中枢政府下令编纂或组织印发。并不如法理学上所说的那样，引用的判例必须是上级或由其认可的下级司法机关作出的不违背法律的判例。从这个意义上说我国古代所采用的判例是不严格的判例法。

以明代为例。明初的刘基在他的《书苏伯修御史断狱记后》中说，当时的司法有这样一种风气，遇上疑难大案，往往就得去请教老成更事之人，他们的回答是：“断狱必视成案，苟无其隙不得而更焉。”为此刘基大发感慨，反诘道：“苟若是，乌用是审覆者为哉？”他肯定了苏公不拘成案，平反冤狱的功德。其他姑且不论，就从反面来理解这件事，表明当时拘于成案断狱是很普遍的现象。又如倪岳《会议》中也说到：“其于审录之际，仍要留心详审，勿拘成案。……近该法司问拟，又皆拘执前例，或连引情轻人犯，俱问枷号充军，远近称冤。”说明当时法司参照先例审案不是个别事例，以致于在条例中要作出规范。

万历间的《大明律集解附例》卷二八“辨明冤枉”条下附有《新颁条例》称：“今后每年照这例行，毋得拘泥成案，以辜朝廷好生之意。钦此。”这里的成案是指旧案、积案？须斟酌。

目前我们所能见到的判例汇编集都不是中枢政府下令编纂的，它们不可能作为法律文件颁发。除上文所提到的案例汇编的众多集子之外，还有：《例案》、《律例说帖》、《驳案新编》、《成案备考》、《西曹秋审汇案》、《详稿汇抄》、《嘉庆年各省案例请示》等。

4．明清时期的条例是由历年成案发展而来

在上篇第9节附例中罗列出明弘治问刑条例中注明年月者，在这里略举一例，说明成案与条例的关系：

上篇第9节提到明弘治《问刑条例》的第185条，是有关仓库管理的条文。条文引有弘治三年二月二十三日的钦定事例。此事例的原题奏见《皇明条法事类纂》卷三二“刑部类”第24款，原题奏如下：

 

一件，钦恤事。弘治三年二月内，贵州道发审犯人陈进贤系洪州旧堡仓场攒典，有犯该监守自盗斩罪，照例发落。该大理寺官奏，节奉圣旨：边境钱粮，民间上纳艰难。陈进贤盗粮千石以上、草万束以上，便斩首枭令，家属照例监追。这事情都察院还出榜于各边晓喻。钦此。钦遵回报到道，具呈都察院。陈进贤斩首枭令外，将紧关招罪出给榜文缘由。该右都御史屠等题，节该奉圣旨：是。今后各边有盗粮过四百石、草八百束、钱帛值银二百两的，不分文武职官吏典、斗库人等，都照陈进贤例，斩首示众。不及前数但该充军的，子孙永远该充军。钦此。遵行。

 

对照之后，我们发现：在弘治《问刑条例》中文字简约了，人名、地名也都隐去了，上升为条例，具有概括性，有普遍意义。而且，量刑也相对轻了一些。

再说，大多数的条例没有标明题奏或奏准日期，然而，它们也都是有所据的，依托于司法实践中的判例，他们将同类性质的司法判例汇集在一起，形成了“例”。今天我们看到的抄本《皇明条法事类纂》就是这样一份原始档案，让我们看到“例”，即明代问刑条例的来龙去脉。其历史价值也就在这里。再举《问刑条例·兵律·关津》“私出外境违禁下海”中的一例，此条条文是这样的：

 

各边将官并管军头目，及军民人等私出境外，钓豹、捕鹿、砍木、掘鼠等项，并把守之人知情故纵，该管里老、官旗、军吏扶同隐蔽者，除真犯死罪外，其余俱调发烟瘴地面，民人、里老为民，军丁充军，官旗军吏带俸食粮差操。

 

在《皇明条法事类纂》，其中一条是成化十七年五月二十五日都察院戴某所题，标题是“禁约军民私出境外并管军头目私役出境及把守之人纵放该管官旗人等扶同隐蔽例”。此条题奏全文约1200字。今摘其一部分，以见所依据的案例实况：

 

……近者河曲县民胡管粮私出外境采草，被虏拘执，伺虏往出抢掠，方得脱身逃回。除将本犯问罪监候外，窃料缘边军民为虏所执如胡管粮者不知将几，家属既不敢陈告，该管老头目又且相容隐。倘有桀黠不逞者，为虏所得，知匈奴之于卫律，赵元昊之于张六，用其谋计，扰我疆场，其为边患可胜言哉？……今后军民人等，但有私出境外，钓豹、捕鹿，及管军头目私役军人出境，砍木、掘鼠等项，事发俱问拟如律，奏请定夺。其把守之人知情故纵，及该管里老、军官、旗吏容隐不举扶同报官者，依律问拟，里老发烟瘴地面为民，军官、旗吏发烟瘴卫所带俸差操，其领军守备等官并都指挥有犯者，俱究问明白，监候奏闻区处。有能捕获告官者，就于犯人名下追银五两给与充赏。

 

将同类性质的历年题奏归并到一起，从中概括、提炼出具有普遍意义的条文来；这样做，条例的法律适用势必更符合实际。也正因为有这样的“例”，以致产生“以例破律”的忧虑。

清代条例的产生除沿用明例，或修改明例而成的外，与明代问刑条例的拟定过程是一样的。这些拟定过程可以参考《大清律例通考》一书。

5．拟案为我国古代法典所采用，是法律解释的手段之一

在上文中我们提到，采用假使案例作法律解释手段是中华法系的一个传统，直至明清乃至民国时期，这个传统在明清律例的注释和民国时期法律解释的文本中同样存在。如《大明律集解附例》“诬告”条下：

 

笞议得：赵甲所犯，若告钱乙将伊骂辱，得实。钱乙合坐以骂人律，笞一百。今虚依诬告人笞罪者加诬告罪二等律，笞三十；减等，笞二十，的决宁家。

杖议得：（从略）

死罪未决议得：（从略）

死罪已决议得：（从略）

反诬犯人议得：（从略）

 

以上所引皆具拟案性质，但具法律效力。作为半官方刻本的《大明律集解附例》将此类拟案列入，其用意无疑也是用作司法实践的参照。

民国时期还有采用拟案解释法律文本的，如《中华民国大理院解释例全文》一书中的“例”就是案例，有成例的记述，但也有隐去真实姓名而成拟判形式。

研究古代判例不能单纯用现代英美法系中的判例法来衡量，不能用它的判例原则作为我国古代判例的衡量判定原则，而应从中国古代的律学发展的实际出发，研究我国古代判例的特点、作用及其价值。

社会生活纷繁复杂、五花八门，所出现的各类案件也同样有它的复杂性和多样性，采用先前的判例，即使是很典型的案例，与以后发生的案件也总存有差别，有所不同，不同案例的比照是会很容易出现偏差的；何况社会不会停止不前，特别是现代社会的发展十分迅猛，新生案例可以说是层出不穷，无可逆料，那就更无比照可言。当然，英国判例法的存在和采用，自有它存在的理由和做法，很大程度上说，它是一种传统，是传统的英美法律文化所使然。

在英美法系中的判例法必须遵守“遵循先例”原则，判例被确认为对下级法院在审理同类案件时的法律依据，有法律的约束力。但是，在世界大多数国家里，判例并不能作为判案的依据。我国现行法律亦是。从司法实践中我们会发现判例法的采用存在问题，且又有它的长处，所以，近年来法学界也并不一味排斥判例法。探讨我国古代的判例法，从历史的武库中去认识乃至发掘传统法律文化中的有益成分是有意义的。