律注文献丛考
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(一)如淳注引律令

《汉书》如淳注文中所引用的汉律律文与其他注家相比,其数量最多,即使是专为汉律作过注释的马融、郑玄,在他们的经注中也没有留下多少汉律律条的原文。沈家本在《汉律摭遗》卷八中就这样说过:“如淳,魏人,《汉律》所亲见,其注中引律,较他注为完备。”正因如此,《汉书》如淳注文中汉律律文的勾稽对汉律的研究就显得尤为必要了。

如淳《汉书》注中所引的汉律律文和令,有的是原样照录下来的,如:“《律》:大逆不道,父母妻子同产〔无少长〕皆弃市。”《汉书》卷五《景帝纪》,中华书局,1983,第142页注。此条的定性量刑严重且表述明确。又如《陈万年传》:“主守盗,受所监”,如淳注:“《律》:主守而盗,直十金,弃市。”《汉书》卷六六《陈万年传》,中华书局,1983,第2902页注。按汉律处断,监守自盗,主守盗,当用重法。

《汉书》卷八《宣帝纪》:“《令甲》,死者不可生。”如淳注:“令有先后,故有《令甲》、《令乙》、《令丙》。”《汉书》卷八《宣帝纪》,中华书局,1983,第253页注。有所谓“天子诏所增损,不在律上者为令”,按颁发时间的先后为令名,可见有的“令”最初未加名称,也未有归类。沈家本在《汉律摭遗》卷一中说:汉律中各律目下各有令,各有科。初非并为一编也。如淳注中所引“令”的条文,如《何并传》:“死虽当得法赙,勿受”,如淳注:“《公令》,吏死官,得法赙。”《汉书》卷七七《何并传》,中华书局,1983,第3269页注。赠给死者布帛叫做赙。《公令》仅此一见。是按“令”规定予官吏死亡以抚恤。在这里“令”的表述相对律来说反而原则了一点,不很具体;可能是未全引的缘故。1989年发掘的甘肃武威旱滩坡东汉墓出土木简,木简第7号云:“坐臧为盗,在《公令》第十九,丞相常用第三□”,此为汉律令中有《公令》一名目之实证。是对官吏犯“盗臧”之罪的论处。下面是疏勒河地区出土的一枚残简:“□□□□□书到□移神爵四年十月尽五凤元年五月吏民□疾死者□家□”(疏164),可能就是汉《公令》的遗存。

也有的仅仅是对原律令条文的概要记述,这是旧注中常见的现象,注家用自己的语言来记述律令内容。如《夏侯婴传》:“高祖时为亭长,重坐伤人”《汉书》卷四一《夏侯婴传》,中华书局,1983,第2076页。,如淳注曰:“为吏伤人,其罪重。”至于量刑多重,未作交代。《文帝纪》:“臣谨请阴安侯顷王后”,如淳注:“案《汉祠令》,阴安侯高后嫂也。”《汉书》卷四《文帝纪》,中华书局,1983,第109页注。认为顷王后别封阴安侯,与《汉祠令》相合。可证汉律令中有《祠令》一目,有关祭祀祖宗方面的制度。沈家本认为《祠令》即《祀令》,见《汉律摭遗》卷一。程树德明确此二令有别,《祠令》为祀祖,《祀令》则祭天地,见《九朝律考》卷一《汉律考》。又见《史记》,中华书局,1982,第416页。

之所以如此确定它们是或不是律令的原文,主要是将它们与一般法律条文的表述文字相比较,从它们的同异中做出了这样的判断。

有时,如淳用“旧法”作注,用以比较。《严助传》:“陛下不忍加诛,愿奉三年计最”,如淳注:“旧法:当使丞奉岁计,今躬自欲入奉也。”《汉书》卷六四上《严助传》,中华书局,1983,第2790页注。值得注意的是这里用“旧法”和“今”作了对照。又如《沟洫志》“卒治河者为著外繇六月”。如淳注:“《律说》,戍边一岁当罢,若有急,当留守六月。今以卒治河之故,复留六月。”《汉书》卷二九《沟洫志》,中华书局,1983,第1689页注。这里用一“今”字,与旧《律说》的内容相比较。这些都是将法律解释的内容与实际生活中执法实例相对照的例子。从中可以看出如淳对汉律的研究是很有素养的,他已经采用了前后“律”的比较方法,甄别同异,注意法律解释的实际运用。当然这种比较和应用是就事论事的,不是全面的考察和研究。

除引证以律令外,在如淳史注中还保存了一些“律说”的内容。至今在《史记》、《汉书》中明确注明是律说的一共有10处分别见《史记》,中华书局,1982,第229、255、351、3186页;《汉书》,中华书局,1983,第114、230、396、662、1689、1690页。,其中有2处重复,实际有7处出于如淳注。有一处出自晋灼注,有一处出自张晏注,而且注明引自郑氏说;按照颜师古的说法,它还是新律。《汉书》卷三八《高五王传》:“左官附益阿党之法设”句张晏注曰:“诸侯有罪,傅相不举奏,为阿党。”师古注曰:“皆新制律令之条也。”而如淳所引律说均未注明为何家,很可能非郑玄之律说。从引证“律说”作注的做法可见,如淳已清醒地认识到法律解释在司法实践中的意义和作用,对汉律“律注”的研究相当重视,而且深刻。如《沟洫志》:“治河非受平贾者,为著外繇六月”,如淳注:“《律说》,平贾一月,得钱二千。”《汉书》卷二九《沟洫志》,中华书局,1983,第1690页注。这是用钱请人代役的做法。又,《文帝纪》:“二千石遣都吏循行”,如淳注:“《律说》:都吏今督邮是也。”《汉书》卷四《文帝纪》,中华书局,1983,第114页注。督邮,是督察诸县之过失而纠举之者。又,《昭帝纪》:“三年以前逋更赋未入者,皆勿收”,如淳注:“更有三品,有卒更,有践更,有过更。古者正卒无常人,皆当迭为之,一月一更,是谓卒更也。贫者欲得顾更钱者,次直者出钱顾之,月二千,是谓践更也。天下人皆直戍边三日,亦名为更,律所谓繇戍也。虽丞相子亦在戍边之调。不可人人自行三日戍,又行者当自戍三日,不可往便还,因便住一岁一更。诸不行者,出钱三百入官,官以给戍者,是谓过更也。《律说》:卒践更者,居也,居更县中五月乃更也。后从《尉律》,卒践更一月,休十一月也。”《汉书》卷七《昭帝纪》,中华书局,1983,第230页注。又见《史记》卷一二四《游侠列传》如淳注。今张家山汉简《二年律令》中有《尉律》一目,不过对“尉律”的解释学术界还不一致。这里更详细地解释了当时的赋役制度及其法律规范。“后从《尉律》”一句明确表明:卒、践更的内容前后已有不同。这一条“律说”提示我们,律令及其解释是随时间的变化而变化着的,不能把法律条文看成是一成不变的教条。

此外,从注文的表述看,也有一些虽未明确出自“律说”,但从表述的内容看它们也可以归属为律令的解释文字。如,《平当传》:“赐君养牛一,上尊酒十石”,如淳注:“《律》,稻米一斗得酒一斗为上尊,稷米一斗得酒一斗为中尊,粟米一斗得酒一斗为下尊。”《汉书》卷七一《平当传》,中华书局,1983,第3051页注。对“上尊”、“中尊”、“下尊”作了明确的量化,这一解释也可能就是律说的内容。又,《平帝纪》:“天下女徒已论,归家,顾山钱月三百”,如淳注:“已论者,罪已定也。《令甲》:女子犯罪,作如徒六月,顾山遣归。《说》以为当于山伐木,听使入钱顾功直,故谓之顾山。”《汉书》卷一二《平帝纪》,中华书局,1983,第351页注。此处的这个“说”字,我们特意加了书名号,表示它是律的解释文字,认为它也是汉“律说”的内容之一。如果能得到确认的话,那么汉“律说”的遗存数就有11条。