变动时代的法律职业者:中国现代司法官个体与群体(1906~1928)
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第四节 新旧之间的司法变革

丙午官制改革中设立的大理院,是中国第一个具有现代意义的司法审判机关。其人员主要来源于法(刑)部、原大理寺及其他各衙门,但大部分来自法(刑)部。《大理院为本院奏请试署推事各缺期满各员补授事致民政部咨文》(光绪三十三年八月二十日),中国第一历史档案馆藏民政部档案,档案号:1509/6/002、006。至光绪三十四年,大理院人员基本完成配置。在清末大理院这个司法机构中,宣统元年之前奏调的人员构成其“基本盘”。这可在唐烜日记中得到证实,像唐烜这样的原先在刑部任职的实缺刑官相当部分都被奏调到大理院成为实缺推事。

清代刑部官员,大多为科举出身的士人。科举的知识与刑官的知识颇为不同,科举出身的士子要想成为合格的刑官,必须进行知识更新和必要的专业训练。董康撰文道:清代学校科目,“一以经义及策论为主,并缺律令一课,固无足称为法律教育”;刑部官员大多为进士或拔贡小京官出身者,签分到部后,要“一方读律,一方治事”。董康:《我国法律教育之历史谭》,何勤华、魏琼编《董康法学文集》,中国政法大学出版社,2005,第737页。曾任晚清刑官的许世英在其回忆录中也证实这点。许氏由拔贡签分刑部后,除了审理案件,还要校读刑部尚书薛允升编的《法律全书》。许世英:《许世英回忆录》,台北,人间世月刊社,1966,第29~36页。《法律全书》之书名应有误,多半系许氏晚年回忆不确所致。换言之,一面研习《大清律例》等,一面进行司法实务训练,经此,一位士子才可能被造就为一名合格的刑官。当然,终身不得门道者也不少。清末御史陈善同就指陈:“刑部司员必在署读律办案十余年,方能确有见地,然尚有终其身而不得门径者。”《御使陈善同奏各省审判检察等厅遇事冲突受诉推诿请饬严切考核等片》,《政治官报》第1342号,宣统三年闰六月一日,第8页。这些以传统律学知识为主的刑官,在接触现代法政知识、进入新式司法机构后,如何反应并应对呢?

辛丑议和后,八国联军撤离北京。光绪二十七年二月,清廷设立京城善后协巡总局,办理京畿善后营务和巡捕等事。二十八年四月设内城工巡局,三十一年七月又设外城工巡局,下设发审处,沿原先五城理讼之例,办理词讼事宜。光绪三十一年九月巡警部设立后,“所有京城内外工巡事务,均归管理,以专责成”,内外城工巡局发审处改为内外城预审厅,由部直辖。次年九月,巡警部改为民政部,内外城预审厅改隶民政部。内外城预审厅掌民事、刑事案件,办理词讼事宜。有关民事重要案件,随到随结,如遇徒流以上重案,则须先由预审厅讯明情由,再咨送刑部办理。大体而言,其相当于京城地方的初级司法机关。张德泽:《清代国家机关考略》,学苑出版社,2001,第288、292页;朱先华:《清民政部简述》,中国第一历史档案馆编《清代档案史料丛编》第9辑,中华书局,1983,第277、284页。大理院成立后,原属民政部的内外城预审厅逐渐裁撤,有关案件移交大理院。

光绪三十一、三十二年,唐烜先后充任工巡总局发审处委员、民政部预审厅委员,缘此,唐氏亲历了京师地方初级司法变革。光绪三十二年六月三十日,唐记:“刻内城已设预审厅,置正审官、诉讼审判官、记事官各一员。”同日唐“写一片付班役带至东城谳局请假五日”,并自道“予久不乐为此,拟趁此数日辞差矣”。事实上,唐并未辞差。九月十四日,唐说:“谳局自改预审厅后,凡词讼分民事刑事。近日新章又定为审判诉讼法,归入民事者,到案两造均立而不跪。自此审判之人更觉纷扰矣。”显然,长期担任刑官的唐烜对这种新式审判方式预感不佳,不甚适应。其实,不仅唐烜感觉如此,大理院少卿刘若曾也认为:“中国民俗浇薄情伪万端,莫可究诘,将来国中遍设裁判,一切仿照西法,而刑讯已停,有裁判之责者,恐不免棘手也。”(三十二年十月二十八日)

面对新式司法,唐烜虽不甚适应,但现实还是要面对的。光绪三十二年十月八日,唐烜收到一位名叫“刘韵生”的人自日本寄来“新译法政书一册”;次年一月十八日,又收到“刘韵生自东洋寄到早稻田学堂讲义一册”;三月九日,再“接刘韵生由东洋寄来法政讲义一册”。刘韵生为何不断向唐烜寄来新学书籍(主要是法政类),由于此前日记已遗失,不得而知,很可能是此前唐烜向刘韵生交代过此事,所以才不断寄送。由此可大致推断,唐烜是有意于了解新式法政知识的。三十三年二月二十七日,当一位从日本归来的友人“谈东洋风土”时,唐便觉“甚可听也”。可见,政治上保守的唐烜,其实并不排斥新式法政知识,也谈不上反对司法改革。这样的人当时应不少。同为京官且与唐烜有交往的恽毓鼎对新式法政知识就持开放态度,并有相当了解。光绪三十二年四月,当友人从日本给恽氏寄来新译《法政粹编》17种时,恽就认为“殊有实用”;七月,恽氏在日记中道,他将专攻法律之学,依次学习宪法、民法、刑事诉讼法、民事诉讼法(附裁判所构成法)、国际公法、国际私法;当友人将宪法编成20卷赠给他后,他表示“余须破除各事,尽三五天之力,仔细斟酌。在家苦烦扰,拟逐日到局,专意看书,亦借以研究法学也”。《恽毓鼎澄斋日记》第1册,光绪三十二年四月一日、七月六日,第306、321页。从这一角度观察,此时的中国士大夫,已经很少存在完全意义上的守旧者了,“变”成为国人的共识,有别的只是如何变及变之轻重缓急。

晚清时期,废除严刑酷法的呼声不绝于耳。刘坤一、张之洞在“江楚会奏变法三折”中就明确提出“恤刑狱”主张。苑书义等主编《张之洞全集》第2册,河北人民出版社,1998,第1415~1420页。光绪二十八年,清廷任命沈家本、伍廷芳为修律大臣,改订旧律、草拟新法,主要目标之一就是使《大清律例》经改订后能适应新时代的需要。参与修律事业的董康后来回忆说,修改刑律的主要工作为三项:废止凌迟枭示、免除缘坐、废止刺字。董康:《中国修订法律之经过》,何勤华、魏琼编《董康法学文集》,第461页。简言之,修订《大清律例》的主旨是删除其中的严刑酷法。沈家本等人不时将新拟刑律上奏,清廷让官员们提出意见。身为刑官的唐烜对这些新刑律很关注,光绪三十二年九月十六日,当他看到一位广西官员逐条驳斥新颁刑律的奏折后,认为此折“极有见地,逐件指斥其窒碍不可通者,语意尤周到”。这反向表明唐对清末法制与司法改革持较为保守的态度。值得注意的是,持此类观点的官员应不少,即使是对新旧知识均有了解、视野开通的孙宝瑄,也持与唐烜类似的看法,认为:“凌迟之刑,古无有也,始于五代,沿宋、元至今,始一旦除之,甚盛举也!然有穷凶大憝,一人而伤多命,仅断其首不足蔽辜者,似宜留是刑以待之,方满人意。国民程度未进,徒轻其刑,亦无益也。”孙宝瑄:《忘山庐日记》下册,光绪三十三年十二月二十五日,第1133页。换言之,刑罚必须与社会、“国民程度”协调,在社会条件未备时,贸然废除严刑酷法未必可取。这足以提醒现代法律史研究者,关于清末法制变革中,长期存在的以沈家本、董康等人为“进步”,而以他们对手一方为“保守”的认识,值得重新审视。

与严刑酷法相关的是刑讯行为。唐烜对此持较为开明的态度,认为作为新式审判机构的大理院,应尽量不采刑讯,但事实上,大理院的刑讯并未停止。与唐烜同在刑科第三庭的文霈文霈,字济苍,满洲人,据光绪三十三年二月十六日《唐烜日记》记载,“济苍向官刑法员外郎。予在山东司主稿时,渠为帮印,相交颇洽,予丁艰后,渠已调他司掌印。庚子联军扰都城后,设局审判地方词讼,渠在局充委员,有能名。廿九年因案被控查办,得降级处分,后近调入大理院”。,就不时刑讯逼供。光绪三十三年三月八日,唐烜“连日睹其举动并裁判各事,仍是昔日病痛,且好用刑责。本日讯拐案,有十六岁龄之女牵连到案,竟两次掌责,予耳语止之”。次日,唐烜入署后,发现文霈“已提犯杖责讯供矣”,唐烜为此还到详谳处向许受衡(后任刑科推丞)、周绍昌(后任民科推丞)反映,“谈及各庭讯供是否仍用刑责,两君佥言不可”,唐还特别“嘱其至明日知会各庭,俾有所限制,应不至残酷者放手无忌也,两君均诺之”。显然,大理院多数人员在禁止刑讯问题上颇有共识。很快,法部也明令“禁用非刑”, 《法部禁用非刑》,《北京公益报》第269号,光绪三十三年六月二十三日,第2版。但事实上,严刑逼供这套传统时代惯用的审案方法在此后依然延续着。稍后调任大理院“行走”的孙宝瑄,也目睹了大理院刑讯场面,其日记载:“观讯囚,傫然而敝衣垢面者,相继引入。俄鞭扑交作,呼声极惨。”孙宝瑄:《忘山庐日记》下册,光绪三十三年十一月二十六日,第1122页。

现代司法注重程序,但此时新的司法程序大体上未付诸实践。光绪三十三年四月一日,唐烜赴东城预审厅,未见所要找的人,但“遇有一债务案,两造均传到,无人讯办,予随唤入讯诘”。既然原被告双方都到了,想必预审厅事先已告知他们,但原被告都到庭了,审案人员却没到,最后由临时出现的唐烜审理。这很可能仅是一件轻微的民事债务纠纷,但也足窥京师基层司法事务无序、散漫之一斑。唐烜所言“随”字,值得琢磨,其与现代司法讲求的“程序”很不协调。

在清代,刑部现审案件绝大多数系徒罪以上案件。原则上,徒流军遣罪案件,由刑部自行审结,死罪案件,须由三法司(刑部、都察院、大理寺)会审。《大清会典》规定,“凡刑至死者,则(刑部)会三法司以定谳”,易言之,“罪应斩绞之案,(刑部)会同三法司核拟具题”。《大清会典》第53卷,第1页,转自那思陆《清代中央司法审判制度》,北京大学出版社, 2004,第186页。《大清律例》吏律(同僚代判署文案)条例规定:“刑部遇有三法司会勘案件,即知会都察院、大理寺堂官,带同属员至刑部衙门秉公会审,定案画题。”田涛、郑秦点校《大清律例》,法律出版社,1999,第166页。根据参审官员级别,三法司会审可分为“会小法”与“会大法”。长期供职刑部的唐烜,对这些司法运作模式自是熟谙,光绪三十三年八月二十一日,唐在日记中详细载述了三法司是如何会审的,及其在官制改革后是如何演化、消亡的:


凡定拟死罪人犯,向来三法司会讯。其制则于刑部定案后,行文都察院、大理寺两衙门,定期会讯。至日,则副宪、少卿各一人至部,部中各堂均到,延入白云亭坐定,呈上各犯供词,按名提犯,跪听书吏在旁朗诵该犯原供毕,即持下,另易一犯,犯皆无言;方带犯时,用两青衣皂夹持之,盖锒铛在身,不便行走也。若立决之囚,皆于具奏之前一日会讯,俗名谓会大法。所谓会大法者,以先有会小法也。凡部中罪犯,由本司讯明画供后,即行文都、理衙门,定期会讯。先是本道御史及大理寺丞过部中,在本司阅犯供,提犯上堂,书吏诵供毕,仍会该犯,手画并印记毕,带下收监。若犯人有翻异,则俟两员散去后,重新提讯,必令输服无词,始再发行文,定期另会大约。会小法时犯人间有狡供者,至会大法则不复翻异矣。自去年改官制后,大理院为裁判最高衙门,且系独立,而三法司向来核议会审之制悉废矣。故凡死罪犯,只于各庭画供后即定案拟罪,俟将具奏时,堂官提犯至,诵供如旧式,名为亲提,即奏中所称“臣等覆亲提研鞫”也。


丙午官制改革主要是一场政治体制改革,但此举已根本变革了传统司法体制,包括三法司会审制在内的许多传统司法模式为之一变。如《清史稿》载:迨光绪变法,三十二年,改刑部为法部,统一司法行政。改大理寺为大理院,配置总检察厅,专司审判。于是法部不再掌现审,各省刑名,划归大理院复判,并不会都察院,而三司之制废。赵尔巽等:《清史稿》,志一一九,刑法三,中华书局,1977,第4215页。政治体制变革之于法制转型的作用,由此可见一斑。