历代刑法志
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总序

一个时代法学的昌明,总开始于注释法学;一个民族法学的复兴,须开始于历史法学。

虽然清朝帝制的陨落也正式宣告了中华法系生命的终结,但历史的延续中,文明的生命并不只在纸面上流动。在中华民族近现代法治文明孕育的肇端,中华法制传统转向以潜移默化地形式继续生息,西学东渐中舶来的西方法学固然是塑造中国作为现代民族国家法学的模型,但内里涌动的中国法文化传统却是造就当代中国法学的基因——这正是梅因要从古代法中去寻找英国法渊源的原因,也是萨维尼在德国法体系发展伊始即提出的:“在人类信史展开的最为古老的时代,可以看出,法律已然秉有自身的特性,其为一定民族所特有,如同其语言、行为方式和基本的社会组织特征。”[德]萨维尼:《论立法与法学的当代使命》,许章润译,中国法制出版社2001年版,第7页。

有鉴于此,从历史溯源来探索独特中华法治文明,重塑中华法系,是当代中华民族追求伟大复兴的必由之路。所以,当历史的沧桑和尘埃终于在半个多世纪的岁月里缓缓落定的时候,我们应在此刻再度回眸那个东西文明撞击的年代,会发现,在孜孜探求中国现代民族国家法学发展之路的民国,近代法学的先驱们尝试将曾经推动西方现代法学兴起的注释法学引入中国。孟森、张君劢、郑競毅、汪文玑、秦瑞玠、谢霖、徐朝阳……这些人既是中国传统文化滋养下成长的精英,又是怀有开放心态虚心学习世界先进文化的智者,可以说,他们以自觉的时代精神和历史责任感担负起构建民族法学、追求民族复兴的使命,而又不自觉地传递着中华法系传统的理念和逻辑。细细研读他们的作品,不但是对近代民国注释法学派理论研究的梳理,更能对近代以降,现代民族国家觉醒过程中,中国法学建立的历史源流进行深入和系统的把握。

近年来,多部近代法学著作重新被整理推出,其中不乏当时大家的经典之作,然而,从注释法学的角度,系统梳理中国当代法学的理论发展史,尚无显著进展或相关成果问世。由此,余欣闻商务印书馆和广州大学法学学科的教学、科研单位,现合作计划对这批民国时期注释法学的研究成果进行勘校整理,并重新让民国法注释学的经典著作问世,我深感振奋。这套丛书比较全面地覆盖了现代法体系中各个法律部门,能够为展现中国近代法治文明转型和现代民族法学发生、发展史建立起完备的框架,无论对于法制史学,还是对于当代中国部门法的理论研究与制度探索,乃至整个当代民族法学文化的发展而言,都具有极其关键的意义。毕竟,受到法文化传统影响,中国政治对法学和法制的压抑使传统的法文明散落在经典知识体系的各个“角落”而未能独立,虽然有律学这支奇葩,但法独立性的文化基础仍然稀薄。进入近代,在西方法治文明模式的冲击下,虽然屡有“立宪救国”的政治运动以及社会思潮,然而,尝试用最“纯粹”的路径去构建民族法学和部门法制度,还当属这些学术先驱们拟采用的“罗马法复兴”之路径,即用注释法学来为中国民族法学奠基。可以说,勘校和整理这一系列丛书,是法学研究中对注释法学和历史法学的大胆结合,既是对文献研究的贡献,也是突破既定法学研究范式,打通部门法、法理学和法制史学研究的方法创新。

是以,余诚挚期盼该丛书经过勘校整理,能够为中国法制史和部门法学基础理论研究,提供一条贯通历史与现实的“生命线”,望能促进当代中国法学的理论和制度,均能一据历史法学而内蕴传统之民族精神,又外依注释法学而具精进之现实理性,故此为序。

张晋藩

2013年3月15日于北京