2.4 工程合同的履行

工程合同的履行，是指合同当事人按照合同的约定，全面、适当地完成各自承担的义务，实现工程目的的行为。当事人订立合同目的是实现债权目标，合同的履行主要表现为债务人完成债务的行为，没有这个行为，就不会出现债权人债权实现的结果。从这个意义上讲，合同订立是前提，履行才是实现合同目的的关键，直接关系到合同当事人的利益，只订立合同而不能履行当事人的合同，目的就会落空。

2.4.1 工程合同履行的原则

合同履行的原则是合同当事人在履行合同过程中所应遵循的基本准则，是统帅合同履行的灵魂。合同履行的原则主要有：

1．全面履行原则

全面履行原则，又称适当履行原则或者正确履行原则，是指当事人按合同约定的主体、标的、数量、价款或报酬等，以适当的履行期限、履行地点和适当的方式全面完成合同义务。《合同法》第60条第1款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”全面履行原则是判断合同当事人是否全面履行了合同义务、当事人是否存在违约事实以及是否应承担违约责任的重要法律准则。

法律谚语中有“契约必须遵守”的说法。依法成立的合同，在订立合同的当事人间具有相当于法律的效力，合同当事人受合同的约束，履行合同约定的义务应是自明之理。我国《民法通则》第88条第1款规定，合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务。尽管《民法通则》和《合同法》用词上有全部和全面的差别，但实际上表达了相同的规则。《合同法》在合同履行的问题上确认全面履行原则是对合同法基本原则的强调和重申。

在1999年《合同法》生效之前，我国曾经奉行实际履行原则。全面履行原则和实际履行原则尽管有相同之处，但两者不是从同一个角度来认识履行的。按照实际履行原则，合同一经有效成立，合同当事人就必须按照合同的标的履行，不允许以支付违约金或损害赔偿金代替实际履行。全面履行原则在要求合同当事人按合同标的履行合同义务这一点上和实际履行原则的要求相同，但是全面履行不是绝对的、机械的，当事人履行中合理的磅差、自然减负、正负尾差限量内，视为当事人全面履行了合同义务。全面履行不禁止合同当事人对合同履行的适当变通，允许变更和解除合同，或者通过承担违约责任来代替实际履行。

2．诚信履行原则

诚信履行原则，是指当事人在履行合同义务时，秉承诚实、守信、善意、不滥用权利或者规避义务。《合同法》第60条第2款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”随着社会的发展、市场经济实践的丰富及理论研究的深化，人们越来越认识到，只有遵守诚实信用才是维护当事人自身利益的最佳方式，才是交易成功的最好保障。诚实信用原则要求合同当事人在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。在内容上，诚实信用原则没有确定的内涵，因而有无限的适用范围。即它实际上是一个抽象的法律概念，内容极富弹性和不确定性，有待于特定案件予以具体化，并随着社会的变迁而不断修正价值观和道德标准。在功能上，诚实信用原则兼有法律调节和道德调节的双重功能，在当事人就合同发生争执时，赋予公平裁量权，由判案者根据合同履行的具体情况，作出不同的解释，调整合同当事人的权利义务。究其实质，《合同法》借用了诚实信用寻求利益的均衡，促进合同交易，实现当事人交易的社会经济功能。

根据诚实信用原则的要求，当事人在履行合同时至少应做到：债务人不得履行自己已知有害于债权人的合同，否则债权人可以请求撤销合同；在以给付特定物为义务的合同中，债务人于交付物之前，应履行善良管理人的注意义务，妥善保存该物；在发生不可抗力或者其他原因致使合同不能履行或者不能按预定条件履行时，债务人应及时通知债权人，以便双方协商处理合同债务；在合同就某一有关事项未规定明确时，债务人应依公平原则并考虑事实状况合理履行。

依据《合同法》第60条、第119条等条款的规定，当事人在订立和履行合同过程中，不得有欺诈行为，应当按照合同约定全面履行自己的义务；应当根据合同性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务，以及承担提供必要条件，防止损失扩大等义务。

（1）通知。合同的履行实际上是债务人履行、债权人受领两方面行为的结合，在履行合同过程中，当事人相互间应当及时通知对方关于合同履行方面的信息。

（2）协助。合同履行中，债务人的交付行为需要债权人的积极配合，否则，合同的目标难以实现。诚信履行原则要求当事人在合同履行过程中的相互配合、相互协助，债权人应为债务人履行合同债务提供必要的条件和方便，债务人因故不能完全履行时，债权人应采取积极措施，尽可能避免或减少损失。

（3）保密。合同基于当事人人身信赖订立和履行，在合同履行中要为对方保守因合同关系知悉对方的商业秘密。若有违反，应当承担相应的法律责任。

3．协作履行原则

协作履行原则，是指当事人在适当履行自己合同债务的同时，协助对方当事人履行债务的履行原则。合同履行如果只有债务人的给付行为，没有债权人的受领给付，合同内容将无法实现，只有双方当事人在合同履行过程中相互配合、相互协作，合同才会得到适当履行。

协作履行一方面需要双方当事人之间相互协助，另一方面也表明协助不是无限度的。一般认为，协作履行原则含有以下内容：债务人履行合同债务，债权人应适当受领给付；债务人履行债务，时常要求债权人创造必要的条件，提供方便；因故不能履行或不能完全履行时，应积极采取措施避免或减少损失，否则应就扩大的损失自负其责；发生合同纠纷时，各自主动承担责任，不得推诿。

4．鼓励交易原则

鼓励交易原则，是指合同生效后，如果当事人就合同的某些条款没有约定或约定不明时，应本着便于交易、利于交易的原则履行。

我国原有法律对合同没有鼓励交易的作用，反而有限制。例如，《民法通则》第58条对无效民事行为作了极其宽泛的规定，使许多不应当被消灭的交易被归于无效。合同一旦被宣告无效，双方当事人按照恢复原状的原则，在当事人之间相互返还已经履行的财产或赔偿损失的责任，这种宽泛的无效合同制度，增加了财产的损失和浪费。

市场经济要求减少国家直接干预，将国家的宏观调控置于市场规划之中，直接赋予各市场主体最大限度的意志自由。鼓励交易原则成为贯穿《合同法》始终的重要原则，例如，《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”第56条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”第110条规定，“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行”等。

2.4.2 工程合同履行的规则

1．合同约定不明的补缺规则

合同的补缺规则，又称法定补充原则，是指法律规定的，适用主要条款欠缺或合同条款约定不明确，但不影响其效力的合同，以弥补当事人所欠缺或未明确表示的意思。我国《合同法》第61条、第62条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。补缺规则本着鼓励交易原则，用正确而适当的方法对合同补缺来完成交易，对于合同履行有重要意义。

当事人就有关合同内容约定不明确，依照合同有关条款或者交易习惯仍不能确定的，适用下列规定：

（1）质量要求不明确的。按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

（2）价款或者报酬不明确的。按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。

（3）履行地点不明确的。给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

（4）履行期限不明确的。债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

（5）履行方式不明确的。按照有利于实现合同目的的方式履行。

（6）履行费用负担不明确的。由履行义务一方负担。

案例2-2

5月2日，A、B两公司签订了一份木材买卖合同，合同约定由B在A住所地向A交付木材，但合同对木材价款没有作约定。6月20日合同履行期限届满，A主张以当天B所在地的木材市场价格向B支付，B认为价格过低而不同意。双方经过进一步协商，仍不能确定木材价格。

解析：本案应以A所在地同类木材市场价格履行。木材非政府定价、政府指导价商品，且双方对价格没有约定，事后也没能达成协议。此时，可采用《合同法》第62条的补缺规则，按照订立合同时履行地的市场价格履行。

2．工程合同履行中的价格变动规则

履行期较长的合同，存在履行过程中价格变动问题。目前，大多数商品和劳务由企业定价，合同履行中的价格变动规则仅指极少数执行政府定价或政府指导价的合同。政府定价，是指依照《价格法》的规定，由政府价格主管部门或者其他有关部门，按照定价权限和范围制定的价格。政府指导价，是指依照《价格法》的规定，由政府价格主管部门或者其他有关部门，按照定价权限和范围规定基准价及其浮动幅度，指导经营者制定的价格。政府定价与政府指导价都是具有强制性的价格，合同当事人必须执行。

《合同法》第63条规定：“执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计算。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按新价格执行，价格下降时，按照原价格执行。”

合同履行中的价格变动规则总的精神是尊重政府定价和政府指导价，在出现违约的情况下，执行对违约者不利的价格，体现惩罚违约方，保护守约方的价值取向。

3．工程合同涉及第三人的履行规则

合同通常仅在双方当事人之间产生效力，《合同法》也同时允许涉及第三人的合同的存在，这类合同包括为第三人利益签订的合同和由第三人履行合同义务的合同。

（1）为第三人利益签订的合同。为第三人利益签订的合同又称为利他合同，是指合同双方当事人约定，债务人不是向对方当事人而是向第三人履行合同义务，第三人直接取得利益的合同。比如，发货方通过铁路运输将货物发给第三人的合同，受益人为第三人。

《合同法》第64条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”合同双方在订立为第三人利益的条款时，可以征得第三人的同意，也可以不告知第三人。但债务人向第三人履行合同义务时，一般应当通知第三人，第三人受领的，债务人的合同义务解除。如果债务人不向第三人履行合同义务，债权人可以请求其履行并要求其承担违约责任。

（2）由第三人履行义务的合同。由第三人履行义务的合同又称为第三人负担合同，是指合同的双方当事人约定，合同债务由第三人履行。比如，甲乙签订合同，约定由丙来履行，这样约定，往往是因为甲与丙之间存在着某种债权债务关系，丙应对甲履行债务。

《合同法》第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”由于由第三人履行义务的合同为他人设定了负担，在签订合同时或者在签订合同后，当事人应征得第三人的同意。但是即使约定由第三人履行并且第三人同意该约定，第三人也不是合同的当事人，如果第三人拒绝履行合同义务，应由合同中的债务人向债权人承担违约责任。

2.4.3 工程合同履行的保全

合同的保全，是指法律为防止因债务人财产发生不当减少而给债权人的债权实现带来危害，允许债权人对债务人或第三人的行为行使一定的权利以保护债权的制度。《合同法》规定了合同履行中的5种保全措施。

1．同时履行抗辩权

抗辩权，是指对抗或否认请求权的权利。抗辩权的行使是使对方请求权消灭，或使对方请求权效力延期发生。抗辩权分为永久抗辩权和一时抗辩权，永久抗辩权导致对方请求权根本消灭，一时抗辩权指因某种情况的发生致使对方的请求权在一定期限内不能行使。

同时履行抗辩权，是指无先后履行顺序的双务合同债务人在对方未履行或者履行不符合合同约定时，有权拒绝其履行请求。同时履行抗辩权源于公平原则，作用是平衡利益、维护秩序、促进协作。

《合同法》第66条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”

同时履行抗辩权的前提是当事人互负债务，没有先后履行顺序的。同时履行抗辩权行使条件有二：一是存在同一双务合同产生的同时履行义务；二是存在产生对抗请求后果的对方未履行债务的事实。

2．顺序履行抗辩权

顺序履行抗辩权，又称后履行抗辩权，是指双务合同的后履行义务人针对先履行义务人先期违约而成立的抗辩。顺序履行抗辩权目的是保护后履行一方当事人的利益。

《合同法》第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”

顺序履行抗辩权的前提是当事人互负债务，有先后履行顺序。顺序履行抗辩权的行使应具有两个条件：一是存在同一双务合同产生的先后履行义务；二是存在先履行一方未履行债务的事实。

3．不安抗辩权

不安抗辩权，又称先履行抗辩权。是指双务合同中，先履行的一方有确切证据证明后履行债务当事人在缔约后出现足以影响其对待给付的情形时，可以中止履行合同的权利。不安抗辩权目的是保护先履行一方当事人的利益。

大陆法系国家首创了不安抗辩权。在双务合同中，应当先履行一方当事人明知自己履行义务后，对方由于缔约后发生足以影响对待给付的情形而不能履行的情况下，先履行债务的一方当事人陷入两难的境地。如果按合同严守原则履行，则其合法权益不仅得不到保障，反而将遭受更大的损失；如果自己不按合同履行，依合同严守理论又要承担违约责任，鉴于这一情况，在先履行方是否仍要按期履约问题上，创立了不安抗辩权。

1）不安抗辩权的适用情形

《合同法》第68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”

2）不安抗辩权的适用程序

不安抗辩制度是对一般违约补救措施的补充。如果说一般违约补救是事后救济，不安抗辩制度则是事先救济，不安抗辩的救济特点是违约发生仅仅具有潜在性，因合同尚未到期，也谈不上现实违约。因此，有着特殊性的适用程序。

（1）通知。债权人要及时通知债务人，通知不仅是不安抗辩权的一项义务，同时也是先履行人行使不安抗辩权的重要程序。且先履行人在行使不安抗辩权时，负有举证责任。

（2）中止履行。通过中止履行使先履行人的权益避免损失，同时，也使后履行人能够有相应机会采取适当的补救，最终实现缔约目的。

（3）恢复履行或者解除合同。在合同履行期限内，当对方恢复履行能力并且提供担保时，即可恢复履行合同。相反，先履行人中止履行合同后，后履行人在合理期限内未能恢复履行能力，也未能提供适当担保的，中止履行方可解除合同。

4．代位权

代位权，是指债务人怠于行使其对第三人的到期债权而损害债权人的利益时，债权人为保全自己的债权，可以以自己的名义代位于行使债务人对第三人权利的权利。

随着市场经济的发展，我国债务纠纷增加，一些债务人负债后，为逃债隐匿财产或故意不主张自己的债权，甚至放弃自己的债权。债务人自己放弃自己的债权，法院难以对债务人的债权强制执行。1999年《合同法》借鉴国外民事立法经验，首次确立了代位权制度。

1）行使代位权的条件

《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”根据该条规定，代位权的行使应具备四个条件：

（1）合同当事人之间必须存在合法的债权债务关系；

（2）债务人对第三人必须有债权存在，而且该权利在性质上不是专属于债务人的权利；

（3）合同债务人怠于行使其对第三人的债权；

（4）合同债务人怠于行使权利的行为危及合同债权人权利的实现。

2）代位权的实现

根据《合同法》的规定，代位权是一种法定权能，无须当事人约定，但是，代位权的实现须做到以下四点：

（1）代位权的行使须债权人通过人民法院请求行使，不能直接行使；

（2）代位权以债权人自己的名义行使债务人的债权；

（3）代位权的行使范围以合同债权人的债权为限；

（4）代位权行使中所需要的必要费用，由合同债务人负担。

5．撤销权

撤销权，是指债权人对债务人所为的危害债权人的行为，请求人民法院予以撤销的权利。

《合同法》第74条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。”

撤销权与代位权不同，不是针对于债务人的消极行为行使的权利，而是针对于债务人的积极行为行使的权利。撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

2.4.4 工程合同履行的担保

合同担保，是指合同当事人依据法律规定或当事人约定，由债务人或第三人向债权人提供的以确保债权实现和债务履行为目的的措施。《民法通则》中有担保的基本规定。1995年6月30日，第八届人大常委会第十四次会议通过《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》），于1995年10月1日起施行，该法确立了担保的五种形式，即保证、抵押、质押、留置和定金。此外，为了正确适用《担保法》，结合审判实践经验，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）已于2000年9月29日由最高人民法院审判委员会第1133次会议通过。

1．保证

《担保法》第6条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”

1）保证的分类

因为保证人承担责任方式的不同，可以将保证分为一般保证和连带责任保证。一般保证，是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。

连带责任保证，是指保证人与债务人在保证合同中约定，在债务人不履行债务时，由保证人对债务承担连带责任的保证。

依据《担保法》的规定，如果当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。这两种保证之间最大的区别在于保证人是否享有先诉抗辩权，一般保证的保证人享有先诉抗辩权，连带责任保证的保证人则不享有。

2）保证人资格

保证人资格即保证人的条件，是指民事主体成为保证人所应当具备的行为能力和清偿债务的能力。保证人资格是在订立保证合同时首先应考虑的问题，《担保法》、《公司法》、最高人民法院的司法解释对此作了规定。

（1）保证人资格认定。根据《担保法》第7条规定，保证人必须是具有能代为清偿债务能力的法人、其他组织和公民。其中，依照最高人民法院的司法解释，其他组织，是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。

（2）不能作为担保人的情形。《担保法》第9条规定：“国家机关、学校、医院等公益为目的的事业单位、社会团体不得作为保证人。”《担保法》第10条规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。”但是，企业法人的分支机构如果是经法人书面授权从事保证活动的，可以在授权范围内为他人提供保证；《公司法》第60条规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或其他个人债务为保证人。”表明公司不得为个人债务提供保证。

3）保证的担保效力

保证的担保效力是表现为：主债务人不履行合同时，保证人代主债务人履行合同义务。保证担保的范围涉及主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。

2．抵押

抵押，是指债务人或第三人不转移对担保法所列的财产的占有，将该财产作为债权的担保。抵押的特点是不转移抵押财产的所有权，抵押人对财产享有完全的占有、使用、收益权，只是处分权受到限制。债权人为抵押权人，债务人为抵押人。

1）抵押的担保效力

抵押的担保效力是当抵押人不履行合同义务时，抵押权人有权依法以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿，不足部分有追偿的权利。

2）抵押的范围

（1）不动产抵押，是指以不动产为抵押物而设置的抵押。所谓不动产是指不能移动或移动后会丧失其原有价值或失去其使用价值的财产，如土地、房屋、各种地上定着物等；

（2）动产抵押，是指以动产作为抵押物而设置的抵押。动产是指可以移动并且移动后不影响其使用价值，不降低其价值的财产；

（3）权利抵押，是指以法律规定的各种财产权利作为抵押物客体的抵押；

（4）财团抵押，又称企业抵押，是指抵押人（企业）以其所有的动产、不动产及权利的集合体作为抵押权客体而进行的抵押；

（5）共同抵押，又称总括抵押，是指为了同一债权的担保，而在数个不同的财产上设定的抵押；

（6）最高额抵押，是指抵押人和抵押权人协议，在最高额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。

3）抵押财产

抵押人所担保的债权不得超出抵押物的价值，财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。

担保法第34条规定，下列财产可以抵押：

（1）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；

（2）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；

（3）抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物；

（4）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；

（5）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；

（6）依法可以抵押的其他财产。

《担保法》第37条规定了如下不得抵押的财产：

（1）土地所有权；

（2）耕地、宅基地、自留山、自留地等集体所有土地使用权；

（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；

（4）所有权、使用权不明或有争议的财产；

（5）依法被查封、扣押、监管的财产；

（6）其他。

4）抵押合同的生效

依据不同性质的物设定的抵押权，有必须经登记后才能生效和自双方签字后生效两种抵押合同。根据我国《担保法》第42条的规定，法定必须办理登记才生效的抵押合同为以下五种：

（1）以无地上定着物的土地使用权抵押的，应去核发土地使用权证书的土地管理部门办理抵押登记；

（2）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，应去县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记；

（3）以林木抵押的，应到县级以上林木主管部门办理抵押登记；

（4）以航空器、船舶、车辆抵押的，应到运输工具的登记部门办理抵押登记；

（5）以企业的设备和其他动产抵押的，应到财产所在地的工商行政管理部门办理抵押登记。

以其他财产设立抵押权的，抵押合同自签订之日起生效；但未办理登记的，不得对抗第三人。

3．质押

1）质押的概念和效力

质押，是指债务人或第三人将特定动产或权利移交债权人占有，作为债权的担保。质押与抵押具有相同的法律效力，即在债务人不履行债务时，债权人有权依法以该特定财产折价或者以拍卖、变卖该特定财产的价款优先受偿的担保方式。债务人或第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产或不动产为质物。出质人将质物移交质权人占有是质押的最大特点，也是质押不同于抵押的地方，质权人实际占有质物，享有收取质物所生孳息的权利，并负有妥善保管质物的义务。

2）质押与抵押的区别

（1）抵押是指债务人或第三人不转移对其特定财产的占有，将该财产作为对债权的担保，在债务人不履行债务时，债权人有权依法就该财产折价或以拍卖、变卖的价金优先受偿的物权。该财产称为抵押物，债务人或第三人称为抵押人，债权人称为抵押权人。抵押权有法定和约定两种。法定的无论是否约定必须依照规定；法律允许当事人约定的，可以协商解决。抵押物必须是可以转让的抵押人所有的财产，凡是法律规定禁止流通的或当事人不享有的不得作为抵押物。抵押担保应当签订书面合同，合同内容还包括被担保的主债务种类、数额，债务人履行债务的期限，抵押物的名称、数量、所在地、权属、抵押范围等内容。按照法律规定，抵押担保应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。抵押登记受理机关应当是该财产的管理机关，如土地使用权的抵押登记为土地管理机关、船舶、车辆的抵押登记机关为运输工具的登记部门等。

（2）质押是指债务人或第三人将其特定财产移交给债权人占有、作为债权的担保，在债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或拍卖、变卖该财产的价金优先受偿的物权。该财产称为质物，提供财产的人称为出质人，享有质权的人称为质权人。质押担保应当签订书面合同，质押合同自质物或质权移交于质权人占有时生效，质押合同的内容与抵押合同的内容基本相同。

4．留置

《担保法》第82条规定：留置，是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权留置该财产。

1）留置权的产生

留置权依法产生，依《担保法》的规定，因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人享有留置权。

2）留置权的行使

债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。债权人与债务人在合同中未约定的，债权人留置债务人财产后，应当确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。债务人逾期仍不履行的，债权人可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置物。

留置物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿。

5．定金

定金，是指为保证合同的履行，在合同未履行前，一方先行给付对方一定数量的货币。给付定金的一方称为定金给付方，接受定金的一方称为定金接受方。《担保法》第89条规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保，债务人履行债务后，定金可以抵作价款或者收回。

1）定金的法律特征

（1）定金是一种金钱担保方式。定金是通过给付一定数额的金钱担保合同的订立、生效、履行或者解除。其担保性体现在法律对定金罚则的规定上，即给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

（2）定金是通过定金合同和给付行为设定的。定金合同是主合同的从合同，它既可以体现为主合同中的定金条款，也可以是单独订立的合同。定金合同应当采取书面形式，如果采取口头形式，但实际给付定金的，不影响定金的成立。同时，定金合同是实践合同，即定金合同自交付定金之日起生效。

（3）定金必须以明确的意思表示约定。当事人应明确约定其给付的金钱为定金，或者约定定金罚则的实际内容，否则不构成定金。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第118条规定，当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者定金等，但没有约定定金性质，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。

2）定金的种类

（1）立约定金，也称为订约定金。是指为担保合同订立而设立的定金。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第115条规定：当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。

（2）成约定金。成约定金以交付定金作为合同成立或者生效的条件，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第116条规定：当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。

（3）违约定金，也称履约定金。《担保法》第89条规定：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。

（4）解约定金。指用以作为保留合同解除权的代价的定金，即交付定金的当事人可以抛弃定金以解除合同，而接受定金的当事人也可以双倍返还定金来解除合同。关于解约定金的适用，应该注意：解约定金的实质在于给予合同当事人于放弃或者加倍返还定金等条件下以单方面解除合同的权利；合同中约定了解约定金的，当事人以承担定金损失为代价要求解除合同的，对该合同不能强制实际履行；当事人如果申请人民法院强制实际履行合同的，人民法院应当予以驳回；定金处罚不排除损害赔偿，在守约当事人的损失大于定金上的收益的情况下，承担定金处罚的当事人仍然应当承担损害赔偿责任。

3）定金与工程预付款的区别

定金与工程预付款都是合同一方当事人在另一方当事人履行合同债务之前向对方给付的一定数额，但是，二者区别明显。

（1）定金合同是依附于主合同的从合同，是实践合同；而工程预付款的约定则是主合同的一部分，且为诺成式的协议。

（2）定金的主要功能在于担保合同的履行，定金的给付并不是履行债务的行为；而工程预付款的主要功能在于为一方当事人履行合同债务提供资金上的一定帮助，工程预付款的给付本身构成履行债务的行为。

（3）当合同陷入履行不能或者履行迟延时，定金发挥着制裁违约方、补偿守约方的双重功能。即定金给付方违约时，无权要求返还定金，定金收受方违约时，应双倍返还定金；而在支付工程预付款的场合，无论是由于给付方违约，还是收受方违约而解除合同时，收受方均应如数退还预付款。

4）定金的数额

定金的数额原则上是由当事人约定的，但是，《担保法》对定金的最高限额作了限定，即不能超过主合同标的额的20%。《解释》规定，当事人约定的定金数额超过主合同标的额的20%的，超过的部分，人民法院不予支持，目的是限制给付数额过大的定金，将定金的惩罚限定在一定的限度内。《解释》第119条规定，实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。