2.5 工程合同的变更、转让和终止

2.5.1 工程合同的变更

合同的变更，是指合同订立后，履行完毕前，由双方当事人依法对原合同内容进行修改。《合同法》第77条规定：“经当事人协商一致，可以变更合同。法律，修改法规规定变更合同应当办理批准、登记手续的，依照其规定。”

1．合同变更内容约定不明确的处理

《合同法》第78条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”因为合同的变更涉及当事人的权利和义务，而权利义务只有明确，才能有法律约束力，才有利于合同的履行，所以当事人对变更内容必须明确，没有歧义。

2．合同变更的效力

合同的变更实质是以变更后的合同代替原来的合同，当事人应该按变更后的合同履行，否则构成违约。

合同的变更不溯及既往，对原已经履行的部分不产生法律效力，任何一方不得因为合同变更要求另一方返还已经作出的履行。

2.5.2 工程合同的转让

合同转让，又称为合同主体的变更，是指合同权利、义务的转让。亦即当事人一方将合同的权利或义务全部或部分转让给第三人的现象。也就是说，由新的债权人代替原债权人，由新的债务人代替原债务人，债的内容保持同一性的法律现象。合同转让只是主体发生变化，不改变原合同权利和义务内容。但是，合同转让涉及当事人双方之间的权利和义务关系，以及转让人与受让人之间的权利和义务关系。

1．工程合同转让的种类

合同转让由新的债权人代替原合同的债权人，或者新的债务人代替原合同的债务人，或者新的当事人承受债权同时又承受债务。上述三种情况，第一种是债权转让，第二种是债务转移（债务承担），第三种是概括承受，即合同转让的三种类型。

1）合同权利的转让

合同权利的转让，是指不改变合同的内容，合同债权人将其权利转让给第三人享有。《合同法》第80条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”

债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。债务人接到债权转让通知时，债务人对受让人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。

2）合同义务的转让

合同义务的转让，是指不改变合同的内容，合同债务人将其义务全部或部分地转让给第三人承受。《合同法》第84条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”

债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。

3）合同权利和义务的概括转让

合同权利和义务的概括转让，是指合同当事人一方将其合同和义务一并移转给第三人，由第三人概括继受。《合同法》第88条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”

合同权利和义务的概括转让包括合同承受和企业合并分立。其中，合同承受是一方当事人与第三人约定，并经对方当事人同意，将合同权利义务一并转移给第三人。当事人订立合同后，当事人发生合并或者分立的是最典型的债权、债务概括转让两种情形。当事人发生合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务；当事人发生分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。

2．工程合同不得转让的情形

《合同法》第179条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：根据合同性质不得转让，按照当事人约定不得转让，依照法律规定不得转让。”据此，以下三类债权不得转让。

1）根据合同性质不得转让

根据合同性质不得转让的主要是具有特定当事人的合同和特定权利义务关系的合同，包括：基于个人信任关系而发生的债权，如雇用、委托、租赁等合同所生债权；专为特定债权人利益而存在的债权；不作为债权，如竞业禁止的约定；属于从权利的债权，如保证债权不得单独让与。

2）按照当事人约定不得转让

当事人在合同中可以特别约定禁止相对方转让债权的内容，该约定同其他条款一样，对双方当事人都具有约束力，此种债权不具有可让与性。

3）依照法律规定不得转让

《合同法》第272条规定，“发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分给几个承包人”。“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，或将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。建设工程主体结构施工必须由承包人自行完成”。我国《建筑法》第24条规定禁止将建筑工程肢解发包，禁止违法分包、转包的建设工程。《担保法》第61条规定，最高额抵押的主合同债权不得转让。

2.5.3 工程合同的终止

合同的终止又称合同的消灭，是指合同关系的客体不存在，合同权利义务关系归于消灭。合同终止基于两类原因发生，一是基于当事人的意思表示；二是基于法律的直接规定。

1．履行完毕

债务人履行了合同义务，债权人实现了自己全部的债权，合同双方订立合同目的已经实现，合同自然消灭。

2．合同解除

合同解除包括约定解除和法定解除，其中，约定解除是当事人协商一致的结果，解除合同的约定条件成立时，解除权人可以解除合同。

1）法定解除的规定

法定解除是由法律直接规定的解除，是一种单方面的意思表示，《合同法》第94条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（1）因不可抗力致使不能实现合同目的的。

（2）履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己行为表示不履行合同主要义务的。例如，明确表示不履行合同、异物交付等。

（3）当事人一方迟延履行主要义务，经催告后，在合理期限内仍未履行的。实际上是履行期届满后的不履行。

（4）当事人有其他违约行为，致使不能实现合同目的的。

（5）法律规定的其他情形。

合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。

2）司法解释中有关工程合同解除的规定

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第8条规定，承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（1）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；

（2）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；

（3）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；

（4）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

《解释》第9条规定发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（1）未按约定支付工程价款的；

（2）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；

（3）不履行合同约定的协助义务的。

3．抵销

抵销，是指双方互负债务时，各以自己的债权来充抵债务的清偿，使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭的法律行为。债务相互抵销分为法定抵销和协议抵销，作用是方便当事人履行债务，通过抵销，免除当事人再履行同样的债务义务。

1）法定抵销的构成条件

《合同法》第99条第1款规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”依此规定，法定抵销必须具备下列构成条件：

（1）必须是当事人互负到期债务；

（2）标的物是品种、品质相同的且可用于抵销的债务；

（3）抵销不得附条件或者附期限。

法定抵销是单方行为，只要当事人一方主张，及时通知对方，采取书面方式通知到达对方时生效。

2）抵销行使后的法律后果

（1）债务消灭。抵销发生债务清偿的效力，自债务抵销时起，双方互负债务按照抵销数额消灭。双方债务数额相等时，双方互负债务均归于消灭。但这种情况在实践中极为罕见，绝大多数情况双方债务数额不等，只能抵销一部分。在这种情况下，债务数额较小的一方债务消灭，债务数额较大的一方只消灭一部分债务，未抵销的债务仍须清偿。

（2）计息终止。抵销的债务利息计算到抵销之日，抵销时未到期的债务，如系债权人提出抵销，可视为对期限利益的放弃，不再扣除未到期的利息。协议抵销时，利息是否扣除由当事人协商确定，一般情况下应扣除未到期的利息。

4．提存

提存，是指非因可归责于债务人的原因，导致债务人无法履行债务或者难以履行债务的情况下，债务人将标的物交由提存机关保存，以终止合同权利义务关系的行为。债务的履行需要债权人的协助，若债权人无正当理由拒绝受领或者不能受领，债权人虽然应承担相应责任，但债务人债务未消灭，负有随时履行的义务，这对债务人不公平。为此，《合同法》设定了提存制度。

1）提存的适用

《合同法》第101条规定，当发生如下原因致使债务人难以履行债务的，可以将标的物提存：

（1）债权人无正当理由拒绝受领；

（2）债权人下落不明；

（3）债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；

（4）法律规定的其他情形。

标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。

2）提存的期限和费用承担

提存期限为五年，五年后，在扣除提存费用后视为无主财产，收归国有。标的物提存后，除债权人下落不明的以外，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担，提存期间，标的物的孳息归债权人所有，提存费用由债权人负担。

5．免除

免除又称债务免除，是指解除权人行使解除权将合同权利免除的行为。通常是债权人放弃部分或全部债权，全部或者部分消灭合同权利义务。

免除是单方法律行为，不必经过对方当事人的同意，只要将解除合同的意思表示直接通知对方，或经过人民法院或仲裁机构向对方主张，即可发生合同免除的效果。债权人一旦作出免除的意思表示，不得撤销。

6．混同

混同，是指债权和债务同归一人，致使合同权利义务关系消灭的事实。原则上致使合同关系消灭的事实，是债消灭的独立原因，混同是不能并立的两种法律关系同归于一人而使其权利义务归于消灭的现象。《合同法》第106条规定：“债权债务归于一人的，合同的权利义务终止，但涉及第三人利益的除外。”

混同的发生，由债权或债务的承受而产生，包括概括承受与特定承受，其中，概括承受是发生混同的主要原因。如企业发生合并，合并前的两个企业之间的合同权利和义务，因企业合并而消灭。由特定承受而发生的混同，是指债务人由债权人受让债权，债权人承受债务人的债务。

合同债权债务关系，因发生混同而消灭，但如果债权是他人权利的标的时，从保护第三人的合法权益出发，债权不消灭。

案例2-3

A市甲公司和B市乙公司经协商签订了某工程设备的买卖合同。合同约定：甲方向乙方支付合同总金额10%的定金20万元人民币，货物交付后一个月内付清货款，但对合同履行费用及争议解决未作约定。合同签订后，甲方按约定支付20万元定金，乙方按约定的期限交货，由于双方对合同履行中的2万元运费发生争议，因此甲方不支付货款，虽经乙方多次催要均无结果。乙方遂向法院提起诉讼，要求解除合同、返还货物并支付2万元运费。上述案情涉及三个问题，一是合同履行中发生的2万元运费依法应由哪方承担？二是乙是否应退还20万元定金？三是乙是否有权解除合同？

解析：第一，合同履行中发生的2万元运费依法应由甲方承担。根据合同法，合同中对履行费用没有约定或约定不明确的，由履行义务一方承担，即谁有义务运输谁就承担运费。本案中由于甲乙没有在合同中约定谁负责运输，交付货物的应在履行义务一方所在地履行，交货地在B市，甲方自行运输，所以运费由甲方承担。第二，乙方不应退还定金。接受定金的一方只有在违约的情况下才承担定金责任，本案乙方按约定的期限交货，不存在违约，因此不承担定金责任。第三，乙方有权解除合同。一方迟延履行的，另一方经过合理催告后，对方还不履行的，可以解除合同。本案中甲方迟延支付货款，乙方经多次催告而无结果，乙方可以解除合同。