4.3.2 自由判断证据证明力的必要性

如果考察一下法定证据与自由心证二者在立法上的表现，就会看到，前者体现为一系列规则，后者则体现为一个抽象的标准。具体说来，法定证据是通过规则规定在具有何种证据时作出何种的事实认定；而自由心证则是仅仅在法律中确定一个证明标准（如客观真实、排除合理怀疑或高度盖然性等），由司法者面对各种证据自行判断，若他认为这些证据的证明力达到了法定证明标准时，便作出相应的事实认定。波斯纳在他的《法理学问题》中对法律中的规则与标准的不同作用作过深刻论述。他认为明确的规则是形式正义的要求——它有利于保障同样情况得到同样对待，并且又增强了法律结论的可预测性。但另一方面，规则的稳定性又使其在复杂多变的现实面前力不从心，而标准则给予事实审理者——法官或陪审团——更多的裁量权，去对更多的事实进行发现、权衡和比较，从而推动实质正义的实现。

那么，具体到证据证明力的判断问题上，规则的控制和标准的控制又分别产生了怎样的后果呢？

当我们考察法定证据制度对证据证明力的判断所确立的各种规则时，会产生两种可能的理解：一是这些规定是立法者基于一定的考虑，主动赋予了不同证据以不同的证明力；二是这些规定并非立法者的创造，而只是立法者通过法律对于证明力问题上的客观规律的陈述。但是，以下的分析将证明，这两种理解最终都将陷入困境。

把法律对证明力的规定视为立法者主观创造的观点，其错误似乎比较明显。如前所述，证明力存在的依据是证据事实与待证事实之间实质上的关联关系。而这种关联关系是客观存在的，它只能由人们去认识，却不能被创造。无视其客观性，而对证据证明力随意规定的做法仿佛掩耳盗铃，最终结果必将与事实真相大相径庭。然而，论证到这一步是远远不够的，因为我们只说明了法定证据在查明案件真实方面的无能为力。这里可能存在的一个有力的反驳是，司法活动并非以查明案件事实为第一要义，有时法律基于一定的政策考虑，对证明活动加以规制是可以理解的，也是必要的。最明显的例子是我国《刑事诉讼法》第46条的规定：“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”在这里，法律便对口供的证明力作出了明确的限制，其背后的理论基础，按照我国学者的普遍观点，是对口供虚假性的认识，以及对刑讯逼供、诱供、骗供的预防。

这里的问题是，在司法这种存在多重价值取向的活动中，当其他某项价值与追求客观真实有可能发生冲突时，如果经过权衡认为其他价值取向具有更为重要的意义，那么牺牲客观真实便是合理的选择。但是，第一，司法活动可以分为若干相互联系的阶段，其各项价值追求在不同的阶段也各有侧重。在侦查、起诉以及审理阶段，无疑应充分保障犯罪嫌疑人、被告人的人权，约束国家权力的过分膨胀；但是，当双方的交锋尘埃落定，当他们都尽其所能地表达了自己的意愿，而静等最后裁决作出的时候，如何保障中立的裁判者能够根据经过双方筛选的、现有的各项证据，作出一个尽量符合事实的判断就成了制度设计者的主要考虑因素。因此，至少在这一阶段，为了其他价值选择而牺牲客观真实就应当仅仅成为一种例外情况出现，而且这种例外的选择必须经过反复论证，慎重行事，如果没有充足的理由就不应随意破坏司法程序在这一阶段的追求真实的能力。正如英国学者乔纳森·科恩所说，在讨论这个问题时，“主张限制证明自由的人应负举证责任，而不是要保护证明自由的人”。第二，无论主张对证明力的判断应用法律加以规制的观点是基于什么样的具体的价值选择，它们都可以归结为一点，就是抑制法官恣意裁判，保障司法的确定性。这也是规则的一个最主要的作用。但是，通过法律的硬性规定直接剥夺法官判断的自由是不是防止法官恣意的唯一或是最好的方法呢？人类作为万物灵长，在亿万年的进化过程中侥幸获得的智慧是一笔无价之宝，我们没有理由不充分利用它。但是人类的智慧又是与人性固有的弱点紧密联系在一起的，由于这些弱点所造成的太多的恶果让人们运用自己的智慧的时候心有余悸。因此，人们常常宁愿暴殄天物，也要用一些严格的形式化的规制来取代人的智慧这样一种具有无限创造力的资源。法定证据制度便是一个典型的例子，很大程度上，它是在否定人的智慧与放任恣意之间两害相权取其轻。如果说这种做法在历史上曾经是一种无奈的选择的话，那么在今天，法定程序的力量已经如此强大，司法活动必须在一套严密设计的程序轨道上运行，而实践表明，科学的程序能够在很大程度上遏止恣意裁断的源头。我们可以进行这样一个简单的类比，流动是水的本性，若是一味封堵，不但不能改变这一本性，还要冒决堤的危险，高明的做法是正视这一流动的现实，对之加以疏导，才能避免洪水泛滥。在这里，正确的疏导便体现了程序的作用。如果自由是体现了证明力判断活动的本性的规律，那么否定它无疑就是错误的。在充分利用这一规律的长处的同时，以良好的程序避免其所带来的副作用才是最经济的方法。关于这一点，下文将作详细论述。

总之，不同证据的证明力是不能由法律随意规定的。首先固然是因为它违背了客观规律，与认定事实的目标南辕北辙；但更为重要的是，这种牺牲所换来的收获又是如此的得不偿失。那么，我们能不能采取上述的第二种理解，将法律对证明力的规定仅仅视为对客观规律的反映呢？也就是说，我们有没有可能将证明力的一切现象都事无巨细地反映到法律条文之中呢？前景也并非乐观。

如前所述，证据事实与待证事实之间联系的多样性使人们无法以一种一言以蔽之的方式进行概括。司法实践告诉我们，案件的具体情况常常以出人意料的方式发生，因此证据证明力的判断也难有一定之规。若企图以一个无所不包的规则体系完全屏弃被视为不可靠的人的判断，其结果往往事与愿违。事实上，面对这个变化莫测的外部世界，多少伟大的智者都不得不承认自己对其所知甚少。也许只有上帝才能对世间的所有千变万化了然于胸，而对于人类，这也许永远只能是一个可望不可即的理想境界。正如波斯纳所说：“被调整的活动越具有流动性，它就越不可能完全为规则所控制。”规则先天具有的这一弱点，使它在丰富多彩的事实问题面前一筹莫展。

如果说自然规律具有稳定性的话，那么诉讼中的证据作为一种已经社会化了的事实，则随着社会的发展处于不断发展变化之中。复杂多变的社会关系常常使两个原本互不相干的事物之间有朝一日突然发生某种联系。具有相对滞后性的法律面对不断发展的客观事实永远是应接不暇。诚然，法律在一定程度上的滞后性是不可避免的，同时作为一种社会控制手段，这种滞后性也是必要的，但这一点仅仅相对于作为法律调整对象的实体法律关系而言是有效的。法律的滞后性与实体关系的相对超前性在互动中最终会达到一种平衡，一方面使社会变动不至于过分剧烈，同时又在一定程度上弥补了法律滞后性的不足，从而使社会的发展在平稳中前进。但是，一旦法律将其势力范围扩大到证据的证明力上，则其滞后性将成为一个无可救药的劣势。证据事实与待证事实之间的关联关系仍然会我行我素，不会对法律作出任何形式的妥协。因为事实之间关联关系的主体是事实，而法律关系的主体则是人；人会根据包括法律在内的外部条件选择自己的行为方式，而事实却没有这样的理性。于是，在证明力的判断问题上，永远落在后面的法律规则将把案件事实的认定引向误区。

证明案件事实的证据往往不是各自为战，其证明作用要在与其他证据的联系之中体现。因此证据证明力的判断要结合各种不同的证据综合进行。在这里常识与逻辑起着举足轻重的作用。在这个意义上，证明力的判断应该属于定性分析的领域。而法定证据制度则是将不同证据的证明力数量化，当所有证据的证明力相加达到法律规定的定罪标准时，便完事大吉。如两个半证据的证明力即可等同于一个完全的证据。不难看出，这里采取的其实是一种数学上定量分析的方法。法定证据制度的荒谬之处之一就在于“用定量分析的数学方法来解决属于定性领域的证据证明力问题”。事实上，直到目前为止，人类还没能找出一条能够完全依靠自然科学方法解决社会科学问题的途径。人们也没办法一劳永逸地发现一个公式取代所有人的主观能动性。

总之，尽管法律可以在证据能力、法官资格以及具体程序等方面作出详细的规定，但在证明力的判断问题上，只要不放弃对发现案件事实这一目标的追求，自由对于司法者来说就显得无比重要了。证据证明力的判断这个事实领域的问题构成了司法过程中的法律不入之地。可以说，自由是证据证明力判断活动中的客观规律。