4.3.3 自由判断证据证明力的可能性

前文已经涉及到了人性的两重性问题，即人类的理性与智慧是蕴含着无限创造力的源泉；但是人性中又有其固有的弱点，而且这些弱点又与人类的智慧和理性紧密相连。自由判断证据证明力的可能性问题便与人性的两重性密切相关。一方面，这种可能性取决于司法者作为普通人所拥有的智慧是否足以承担根据证据认定事实的任务；另一方面，在赋予司法者判断证明力的自由的同时，能否通过各种制约措施有效地遏制人性固有弱点的负面影响，从而不至于无奈地将脏水和孩子一齐倒掉。关于第二点，将在文章的第三部分详细论述，在此，将着重论证第一个方面，即在证据证明力的判断问题上，常人的智力水平的有效性。

讨论这个问题，应当明确区分两个概念，即人的认识能力和知识水平。认识能力在很大程度上是一个生理学的概念，是先天具有的。每一个精神正常的成年人，其认识能力相差无几。而知识水平则是一个后天积累的过程，知识水平的高低往往反映在知识信息的占有量上。科学家与文盲之间的区别并不在于前者比后者在认识能力上高出一筹，而仅仅在于知识信息占有量上的多寡。理论上，每一个正常的有理性人（即具有一般认识能力的人）都可以通过自己的后天努力提高知识水平。这也正是所谓“勤能补拙”的含义所在。

因此，在某一具体问题的判断上，如果作为判断根据的基础事实一致，不同的人运用其相同的认识能力往往能够作出大体一致的结论。但是，在现实生活中，不同的人所掌握的知识，往往各不相同，而这种信息占有的不对称导致对同一问题的判断也千差万别。这种现象是如此的常见，以致使人们忽略了彼此在认识能力上的不相上下，从而对于各种各样的精英的判断力也产生了迷信。然而，在诉讼过程中所形成的这样一个法律的世界里，由于信息不对称产生的判断上的差异几乎不可能发生。因为司法者不论是才高八斗还是目不识丁，摆在他面前的证据都是一定的，即用来作为判断之根据的事实是一定的，于是，人们在相同证据事实基础上作出的判断也往往不谋而合。

人类具有共同认识能力的思想被用来作为陪审制的理论基础之一。黑格尔认为对事实的认定就其本身来说，完全是一个一般的认识问题，这是每一个受过普通教育的人都能做的事。基于同样的观点，贝卡利亚也认为：“优秀的法律应当为主要法官配置一些随机产生的而不是选举产生的陪审官，因为，在这种情况下，根据感情作出判断的无知，较之根据见解作出判断的学识要更可靠一些。在法律明了和确切的地方，法官的责任只是审定事实。如果说寻找证据需要精明干练，作出结论必须明白准确的话，那么，在根据结论作出裁判时，只要求朴实的良知。”法国人罗伯斯庇尔的论述更加直接明了，他在谈到陪审法庭的设立时说：“在法律复杂的地方，应用法律较为困难；但是判定事实是否存在的困难是与这点无关的。在一切国家里，在一切立法制度下，罪证都是属于事实的范围；借以发现罪证的概念和推理是相同的。为了看到和认知罪证所必需的能力也是相同的。无论你们如何增加法律、法典、决议和买卖契约的解释员的人数，像是否有过买卖，你是不是买主这样一些事实问题，是不会因此而变得较为复杂的。无论你们如何挖空心思想出各种困难的事例，我既不能同意它们的识别能力与某种方式或某种职业有关，也不同意这种能力是超过有理智的人，甚至于受社会信任来承担这种责任的有识之士的理解力的。”

有关人类具有共同认识能力的信念，是自由心证得以确立的重要理论支柱之一。法定证据制度除了以防止法官滥用权力为目的之外，还明显透露出对法官认识能力的不信任。在法定证据制度之下立法者显然被置于超出常人的智者的地位，他们对于证据证明力的抽象论断具有毋庸置疑的效力。然而，一旦人们认识到人类共同认识能力的存在，上述观点就破产了。因为不同的人对于同样的事实拥有同样的判断力。如果说立法者与司法者有何不同的话，那就在于后者是直接面对活生生的具体案件作出判断，而这一点无疑又构成相对于立法者在判断证据证明力上的天然优势。

可见，由法律规定一个证明标准，允许法官比照这一标准，根据其内心确信对证据证明力加以判断的自由心证原则，比之以规则的方式确定各种证据证明力的法定证据制度与证明活动的客观规律更为合拍。尽管人们也许无法用语言对于在何种情况下才算达到了法定的证明标准这一难题给出一个明确的表述，但人类所具有的共同的认识能力使人们在这个问题上能够达成一种心领神会的默契，这已经足够了。

然而，上面的论述仅仅是在理论层面展开的，这里也许会产生一个可能的反驳，那就是，作为以社会性为本质属性的人，其判断力并非完全是天生的，而是在很大程度上受社会因素的影响。因此，处于不同文化背景之下的人面对相同的事实作出不同的判断的现象是有可能的。比如，英美法系在刑事诉讼中有罪的证明标准是“排除合理怀疑”，而大陆法系则是要求“高度盖然性”。从理论上说，这两个标准的实质内容应当是一样的——都要求达到使一个正常的理性人确信的程度。但事实上，不同国家的司法者在运用这两个实质内容相同的标准时，具体情况会有所不同。同样的案件、同样的证据，如果由不同法系的法官来判断，结果可能完全相反。甚至在同一个法系内部，英国人与美国人对“排除合理怀疑”这一标准的体会都会不尽相同。

这个现象似乎对人类共同认识能力的观点构成了有力的挑战，但如果仔细分析就会发现这个现象其实早已超出了纯粹的事实认定的范围，它其实是有关文化因素或司法政策因素的有意或是无意的侵入所造成的后果，而与认识能力上的高下无关。我们可以设想一下，对于某个自然科学的问题，一个美国科学家和一个法国科学家运用相同的材料和研究方法而得出相反结论的现象几乎是不可能存在的。因为追求真理是科学研究至高无上的目的，当人们为着这样一个相同的目标运用其共同的认识能力时，往往不可能根据同样的前提作出不同判断。但是司法活动与科学研究的一个重大区别就是它并非以追求客观真实为唯一目的。正如波斯纳描述的那样，在法律制度中“求真的目的与其他目的——诸如经济性、保护某些自信、助长某些活动、保护一些宪法规范——相互竞争”。因此，在一个打击犯罪的观念深入人心的国度，人们可能把70%的可能性即视为“高度盖然”；而在一个视个人权利为神圣不可侵犯的国度里，人们却可以把10%的几率当作“合理怀疑”，尽管事实上，人们甚至可以清楚地计算出各种可能性的概率，但这些都是政策考虑影响事实判断带来的后果。

然而，这种后果是自由心证原则必然会导致的。因为虽然人们可以在程序问题上大做文章，但任何司法者都不可能在真空状态下生活，一定的文化因素，政策因素，以及一定时期的社会主流意识都会或多或少地对司法者判断事实的活动产生影响。但是，在某种程度上，这种影响又确实是司法活动所需要的。它并非单纯给司法带来了不确定因素，反而在一定意义上，在一定的范围内增强了司法的确定性。因为司法作为一种定分止争的途径，必须保证其判决结果能够为社会的大多数人所接受。而社会上大多数人在评价司法判决时所依据的标准便是在一定的文化因素、政策因素下形成的，司法者虽然不能被这些因素牵着鼻子走，但又必须对其予以适当的考虑，而且事实上，生活在同一文化背景下的司法者们对于这些因素完全不加以考虑，是不可能的，这几乎是一个下意识的过程。经过这种考虑的判决易于符合一定文化背景下的民众的判断标准，从而维持了司法活动这种纠纷解决方式的良性运转。

总之，赋予司法者以判断证据证明力的自由，就人的认识能力而言，完全可行。虽然一定的社会因素会对司法者的判断产生影响，但这种影响是司法活动所能容忍的，有时甚至是司法活动所需要的。