第一节 著作权的取得

▶ 1.1 著作权的原始取得

著作权的原始取得主要基于两种原因：一个是原初的创作活动；另一个是法律的直接规定。相对于商标权和专利权的取得需要履行申请审批程序而言，著作权的取得程序要简单得多。世界各国对著作权的取得一般有三种立法模式。

1.1.1 自动取得制度

著作权的自动取得制度是指著作权因作品创作完成、形成作品这一法律事实的存在而自然取得的，不再需要履行任何手续。在理论上著作权的自动取得又被称为创作主义，即是说，著作权的取得既不需要经过行政主管部门的审批或登记，也不需要以发表或者发表时加注版权标记为条件。目前世界上绝大多数国家基本上实行的都是自动取得制度，同时这种制度也是《伯尔尼公约》规定的获得著作权的基本原则。

著作权的自动取得是以作品创作完成的时间作为著作权取得的时间界限，即只有当作品被创作完成后，作者才能取得和行使著作权，才能对抗第三人的侵权活动。从理论上讲，作品的创作完成包括全部完成和部分完成。只要作者的某一思想或某一构思已经以法律规定的某种形式完整地表达出来，即使还只是其全部构思的一个组成部分，甚至是非主要的组成部分，亦属于该作品的部分完成，当然也可以将其视为整体作品在一定阶段的创作完成。在这种情况下未经许可而复制或抄袭该部分内容，即属侵权行为。

不过自动取得制度并非针对任何作者，各国立法无一例外地规定了受保护的外国著作权人的身份要求，即作品的作者必须是有资格取得该国著作权的适格的人，否则不予以保护。这里所说的“适格的人”是指下列人员：一是本国公民，或者是在本国长期居留的外国人；二是其作品第一次在本国出版的外国人；三是作品第一次在与本国签订有著作权保护双边协定的国家或者与本国参加了同一个国际著作权公约的国家出版的外国人。有鉴于此，凡是未建立著作权法律制度国家的作者，或者虽然建立了著作权法律制度，但是未参加任何国际著作权公约，也未与任何国家签订有著作权保护双边协定的国家的作者，要想使自己的作品能够在国外取得著作权，就必须选择合适的国家第一次出版自己的作品，否则就不能享有著作权或者不能获得相应的法律保护。

1.1.2 加注版权标记取得制度

长期以来，《美国版权法》要求以加注版权标记作为获得版权的前提条件。受其影响，《世界版权公约》也将加注版权标记作为享有著作权的前提条件。所谓加注版权标记是指在作品出版发行时，印上符合法律规定的标记。根据《美国版权法》和《世界版权公约》的要求，版权标记通常由三个部分构成：一是表示版权的（c）或Copyright或Copr.；二是作品首次出版的年份；三是版权所有人的姓名。按照《美国版权法》的解释，加注版权标记的意义是作者向公众表明保留版权意图，如果未加注标记则表示作者放弃的意思，作品也随之进入共有领域。

1989年伴随着美国加入《伯尔尼公约》,《美国版权法》也抛弃了长期以来以加注版权标记作为作品取得著作权前提的规定，加注版权标记随之成为著作权人选择性的权利。不过，《美国版权法》中仍然保留了版权标记的通告作用。根据《美国版权法》第401条第4款的规定，如果已经在出版物上加注了版权标记，那么侵权行为人则不能再以无过错的理由为自己申辩，同时也不能主张无过错侵权的减轻损害赔偿责任。相反，如果作者未作有标记的，行为人则可做这种主张，并可以要求减轻损害赔偿金额。

时至今日，仍然还有一些国家仅加入了《世界版权公约》而未参加《伯尔尼公约》和TRIPs协议，在这些国家中，加注版权标记仍然是取得著作权的前提条件。客观来看，版权标记的确可以向社会公众传达出版物和版权人的信息，以便于作品的使用者与作者联系，具有一定的积极作用。

1.1.3 登记取得制度

登记取得制度，又称注册取得，是指一部作品完成或出版后，作者或者相关人需向有关行政管理部门登记注册才能取得著作权的制度。

1710年英国《安娜法》规定，书籍出版前应向伦敦出版业公会进行登记，未经登记的书籍不得出版，也就无所谓著作权。在英国，这项制度一直延续到缔结《伯尔尼公约》时才被取消。在西班牙的著作权法发展过程中，也曾把作品登记作为著作权取得的前提条件，直到1987年著作权法修改时才取消了这一限制。不过，受西班牙著作权法影响较深的一些拉美国家和非洲国家，至今还仍然保留着登记制度。在这些国家的法律中，登记是著作权取得的条件，作品一经完成就必须登记。例如，《乌拉圭著作权法》规定，任何作品都必须向有关的政府机构登记注册才能获得著作权。也有一部分国家的法律则要求作品发表后，作为著作权延续的条件，作品应当登记。例如，《阿根廷著作权法》规定，在作品发表后的3个月内，必须向国家版权登记处注册登记，否则著作权停止行使。不过，《伯尔尼公约》和《世界版权公约》对作品的著作权并无登记取得的要求。

与登记取得制度相区别的是，许多国家都规定了著作权登记（copyright registration）制度，根据著作权登记制度，著作权人可以在特定的国家机构登记自己的著作权，并获得相应的证明文件，但该登记并不作为著作权取得的条件，而仅仅是取得权利的初步证据的方式，与著作权的取得无关，即使不登记亦不影响著作权的取得。例如，《美国版权法》第411条第1款和第412条规定，在作品登记之前，不得对任何侵犯该作品著作权的行为提起诉讼。该规定旨在鼓励版权所有人进行注册登记，以利于版权管理和丰富国会图书馆的馆藏。日本也有类似的登记制度，根据《日本著作权法》第75条的规定，登记主要是为了证明著作权人和出版物的基本信息。该法第76条还规定，著作权的转让必须进行登记，否则不得对抗第三人。

1.1.4 中国法律的规定

根据2002年《著作权法实施条例》第6条规定，著作权的取得实行自动保护制度，自作品创作完成之日起产生。

关于外国人的著作权的取得，2001年《著作权法》第2条第2、3款规定，“外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。外国人、无国籍人的作品首先在中国境内出版的，依照本法享有著作权。未与中国签订协议或者共同参加国际条约的国家的作者以及无国籍人的作品首次在中国参加的国家条约的成员国出版的，或者在成员国和非成员国同时出版的，受本法保护”。

自1995年开始，中国开始实行著作权自愿登记制度，即任何著作权人均可就其著作权作品向国家版权局申请登记，并获得注册证书。这种登记与著作权的取得或者侵权诉讼的提起并没有直接关系，而仅仅是作为著作权人权利的一个初步证明。不过，有关计算机软件著作权的登记早在1991年《计算机软件保护条例》中就已有规定，该条例要求国内计算机软件权利人以登记作为提起诉讼或行政保护的前提条件，2001年修订后的《计算机软件保护条例》对此作了修正，规定“软件著作权人可以向国务院著作权行政管理部门认定的软件登记机构办理登记。软件登记机构发放的登记证明文件是登记事项的初步证明”。

▶ 1.2 著作权的继受取得

著作权的继受取得包括继承、受让和受赠。由于著作权具有财产权的内容，因此，作为自然人的著作权人死亡后，如果其作品尚在保护期内，则其财产权依法移转于其继承人或者受遗赠人享有。作为法人或其他组织的著作权人变更、终止后，其著作财产权在保护期内依法由承受其权利和义务的法人或其他组织享有；没有承受权利和义务的，则由国家享有。著作财产权还可以被转让或赠与，与继承相同的是，所移转的部分仅限于著作财产权，而著作人身权则不得移转。

虽然著作人身权不能移转，但就继承而言，继承人有权维护著作人身权不受侵害，即就署名权、修改权、保护作品完整权等人身权利受到侵害的情形，继承人有权提起诉讼或要求行政保护；而就发表权而言，由于其保护期与著作财产权相同，只要作者未曾作出不许发表的意思表示，则继承人就可以行使发表权。