第一节 各国（地区）反垄断法的历史沿革

据考证，反垄断法的早期历史可以追溯到古罗马时期，公元前后古罗马帝国颁布的禁止粮行蓄意提高粮价的法律和公元482年颁布的宪法（内容包括对提高价格在内的所有垄断的禁止），其与现代反垄断法规范价格的法律制度几乎相同。公元529年的《查士丁尼法典》规定：“任何人不得垄断衣服、鱼、梳子、碗等生活日用品及其他用品，不管该垄断行为是行为人自主所为，还是经申请获得批准或者据钦定的法律解释而为；任何人不得密谋或者约定商品的最低价格。”罗马法对欧洲中世纪的法律有很大影响，中世纪欧洲也普遍适用上述法律原则来保护公平价格。等到了18世纪末的法国大革命时期，法国政府于1791年就制定了反对垄断组织的《沙波利耶法》（1884年被废除），其作用是“反对组成卡特尔和其他限制竞争措施”。在普通法系国家，反垄断法通过法院对契约的干预确立了一些与反垄断相关的基本原则。

一、美国反托拉斯法

（一）美国反托拉斯法的产生和发展

19世纪末的美国，由于经济的发展，生产迅速集中，导致了市场暴利行为及托拉斯（trust）的泛滥，严重地损害了广大民众的利益，破坏了经济秩序。例如，1876年，针对铁路托拉斯公开给予大企业以运输费用的各种优待，对农民则勒索高价，伊利诺伊州的农民组织展开了斗争，在农民的压力下，伊利诺伊州颁布法案规定了铁路运输和谷物储存的最高价格。

为了打破托拉斯垄断，促进竞争，美国国会于1890年通过了《谢尔曼法》。由于《谢尔曼法》本身的规定不够具体，解释伸缩性大，影响了适用效果，加上当时的美国总统威廉·麦金莱放松了反托拉斯政策，因此美国在1895—1904年出现了第一次合并高潮，1901年组成的美国钢铁公司控制了美国钢铁产量的65%，美孚石油公司当时控制了全美煤油产量的90%。在美国联邦政府当时提起的18起诉讼案中，除对铁路运价略有控制外，其他方面几乎没有什么效果。为了解决这一问题，美国国会又于1914年几乎同时制定了《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》，这两部法律确立了反托拉斯的专门执法机构“联邦贸易委员会”，扩大并强化了《谢尔曼法》反托拉斯的有关规定，对限制竞争、垄断贸易的行为作出了明确的规定，美国反垄断法律制度基本形成。

《谢尔曼法》、《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》在实践中不断得到补充、修改、完善。例如，1936年的《鲁滨逊—帕特曼法》修改了《克莱顿法》中有关价格歧视条款的适用范围；1938年的《惠勒—李法》修改了《联邦贸易委员会法》第5条的规定；1950年的《塞勒—凯弗维尔法》修改了《联邦贸易委员会法》第7条的规定（这一法案旨在堵塞《克莱顿法》只禁止收买股票而排除禁止收买资产的漏洞）;1980年的《反托拉斯诉讼程序改进法》又对《联邦贸易委员会法》第7条作了更严格的修改。此外，1962年的《反托拉斯民事诉讼法》,1974年的《反托拉斯诉讼程序和惩罚法》,1975年的《马格纳森—莫斯联邦贸易委员会改进法》,1976年的《哈特—斯各特—鲁迪南反托拉斯改进法》,1980年的《联邦贸易委员会改进法》等都使美国的反垄断法律制度更加完善。

1．《谢尔曼法》

美国对反竞争行为的规定主要体现在《谢尔曼法》第1—2条中。（1）第1条是直接针对联合或共谋限制贸易活动的，即“任何契约，以托拉斯形式或其他形式的联合、共谋，用来限制州际或与外国之间的贸易或商业，是非法的。任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，是严重犯罪”。但未明确其具体构成，美国最高法院因此在长期的审判实践中确定了“本身违法原则”和“合理原则”。（2）第2条是针对垄断化或者图谋垄断化的，但未明确界定其含义，而由法院来解释，法院在不同时期分别采用了“结构主义规制”和“行为主义规制”来加以判定。即“任何人垄断或企图垄断，或与他人联合、共谋垄断州际或与外国间的商业和贸易，是严重犯罪”。

2．《克莱顿法》

《克莱顿法》指出了四种可能构成托拉斯行为的做法，即价格歧视、独家交易、合并和连锁董事会，这些行为在“其结果可能实质性地削弱竞争或有助于在任何商业部门形成垄断时”，便构成违法。《克莱顿法》确立了“早期原则”，即不必等到实际的损害已经发生，也不必以已经发生的事实来证明对竞争发生的有害影响，根据预期会发生的结果，便可将前述行为认定为违法。“早期原则”体现了《克莱顿法》和《谢尔曼法》的基本区别。有人用枪支法进行比喻，根据《谢尔曼法》型的枪支法，一个人可以携带枪支而不必担心因此被逮捕，只要他不对某人或某物射击；根据《克莱顿法》型的枪支法，只要认为这个人是危险的，即如果认为他很可能对某人或某物射击，那么法警就可以没收这个人的枪支。

3．《联邦贸易委员会法》

《联邦贸易委员会法》除规定设立具有准司法性质的联邦贸易委员会行使反对贸易限制和保护消费者的权力外，其第5条还规定：“对于商业活动中的各种不正当的竞争方法，均就此宣布为非法。”

4．《鲁滨逊·帕特曼法》

《鲁滨逊·帕特曼法》主要扩大了《克莱顿法》中价格歧视条款的适用范围，并对此作出了更具体的规定，着重体现了对小企业的保护。

另外，美国在一百多年的反垄断执法和司法实践中，还积累了大量的执法指南和司法判例。例如，司法部和联邦贸易委员会于1992年共同颁布的《横向合并指南》,1995年颁布的《知识产权许可反托拉斯指南》和《国际经营反托拉斯执法指南》，以及2000年的《关于竞争者之间合谋的反托拉斯指南》。

至此，美国的反托拉斯法在立法上已经逐步形成了较为完善的体系。就立法的层次看，美国反垄断法由联邦立法和州立法两个层次构成；就立法的内在结构来看，美国反托拉斯法由基本法（包括修正案）、例外法和相应的判例所构成，其中基本法包括1890年的《谢尔曼法》、1914年的《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》。

（二）美国反托拉斯法规范的主要内容

1．垄断与图谋垄断

垄断和图谋垄断是《谢尔曼法》第2条所禁止的行为。根据该条规定，任何人垄断或图谋垄断，或与他人联合、共谋垄断州际或与外国间的商业和贸易，是严重犯罪。事实上，美国反托拉斯法对垄断进行规制有一个从结构主义向行为主义转变的过程，即使目前，其在注重市场行为规制的同时还带有结构主义的色彩。

垄断与图谋垄断行为主要表现为：

（1）搭售行为。搭售行为是商品出售人与买受人之间订立的一种协议，规定买受人购买某种商品时，必须购买另一种商品。根据《克莱顿法》第3条，如果这种协议能导致实质上减少竞争或形成垄断，则是非法的，必须禁止。在司法实践中，法院对搭售行为最初采取本身违法原则来进行判断，只要证明企业在产品市场上占有足够的优势，并且搭售行为对市场上的营业额发生了影响，则不管这种影响是否明显，搭售行为都是非法的。近年来，法院在对搭售行为进行判断时开始考虑搭售安排对被搭售产品市场的影响和从事搭售行为的企业所占的市场份额，在部分案件中逐步适用了合理原则。

（2）独家交易行为。独家交易行为是指产品供应商与销售商之间达成的销售商只销售该供应商的产品而不得销售其他竞争者的产品的协议。《克莱顿法》第3条规定，任何人进行出租或销售货物，如以承租人或买主不得使用或购买其竞争对手的商品为条件，并且其结果可能会实质性地减少竞争或形成垄断，都是违法的。

（3）价格歧视行为。价格歧视是指货物的出卖人要求购买同一等级、同一质量货物的不同买受人支付不同的价格。地区性压价行为、没有正当理由对交易条件相同的若干买主实行不同的价格都是价格歧视行为的具体表现。根据《鲁滨逊—帕特曼法》的规定，被禁止的价格歧视行为必须符合两个要件，其一是企业将同样的货物以不同的价格卖给了不同的顾客；其二是有理由认为这种行为会导致竞争受到损害。但是，并非所有的价格歧视行为都是本身违法的，只要供应人能够证明他相应地降低了成本，那么他实行差别价格，确定低于其他竞争者的价格则是合法的。

（4）其他反竞争行为。美国反托拉斯法规制的其他反竞争行为包括瓶颈垄断、董事兼任、股份保有等行为。瓶颈垄断是指竞争者对其所拥有的、具有关键性作用的特殊“基础设施”进行独占使用，拒绝竞争对手以任何方式对该关键性“基础设施”加以利用，从而形成市场进入障碍的行为。董事兼任是指一个公司的董事同时担任其他有竞争关系的公司的董事。股份保有是指一个企业不正当地占有另一个企业的股票或资本份额，也包括两个企业彼此占有对方的股票或资本份额。

2．联合限制竞争行为

美国反托拉斯法对联合限制竞争行为进行严格的规制，规制的主要行为是：

（1）固定价格行为。固定价格可以通过两种方法来实现，一种是达成价格协议，直接确定价格；另一种是彼此控制进入市场的产品的数量，间接控制产品的价格。固定价格限制了正常的价格竞争，造成错误的资源分配，使消费者失去了选择的机会并承担了不合理的价格，实际上是一种以隐晦的方式对公众掠夺的行为。

（2）市场划分行为。市场划分（地域、顾客、产品）行为同样限制了销售者之间正常的竞争，往往造成产品的单一和价格的不合理，损害消费者和用户的利益。

（3）行业协会或职业协会所从事的限制竞争行为。自由职业者认为他们所从事的职业不是普通的经营或商业，因而不应受到反垄断法的规范。但是美国反垄断法执法机构和法院认为，反托拉斯法并没有对各种需要专业知识的自由职业进行豁免，实际上，职业协会的某些活动，对协会成员间的正常竞争造成了限制，例如律师协会、医疗协会为成员确定最低收费标准的行为，会计师协会、工程师协会禁止其成员间竞争报价的行为等，都带有一定的固定价格的性质，并造成对服务对象利益的损害，因此，要根据反托拉斯法予以禁止。

3．企业合并行为

美国反托拉斯法控制的企业合并行为包括横向合并、纵向合并和混合合并。《谢尔曼法》第1条和第2条对任何会削弱或取消竞争的合并行为予以严格禁止，但规定非常原则；《克莱顿法》第7条则是对企业合并行为进行反垄断规制的最重要的法律，该条款在1950年由《塞勒—凯弗维尔法》修订，1976年由《哈特—斯各特—鲁迪南反托拉斯改进法》修订，1980年由反托拉斯修正法案补充修正。反托拉斯法对企业合并行为控制的关键点是考虑合并所产生的竞争效果，即考虑合并行为是否会导致在实质上减少竞争或形成垄断。

二、欧盟竞争法

（一）欧盟竞争法的产生和发展

欧洲经济共同体是根据《欧洲经济共同体条约》（the European Economic Community Treaty，以下简称《罗马条约》）在1958年成立的，1993年生效的《马斯特里赫特条约》（也称《欧盟条约》）对《罗马条约》进行了补充并创设了欧洲联盟（European Union），欧共体由此完成了从经济实体向政治实体的过渡。欧盟的主要组织机构有：欧洲议会、欧盟部长理事会、欧盟委员会、欧洲初审法院和欧洲法院。

按照《罗马条约》的意图，在欧盟共同市场内所有的资源都应当能够自由流动而不受国家边界的阻碍，因此欧盟必须控制限制竞争的协议和行为。欧盟竞争法经过多年发展，已经形成了一个庞大的法律体系，但是从某种意义上讲，欧盟竞争法不是一部独立的法典，而主要是由《罗马条约》第81条、第82条和欧盟部长理事会4064/89号条例（合并条例）所确定的规则构成的竞争法体系。因此，欧盟竞争法不仅包括1992年各成员国为成立欧洲联盟而签署的《欧盟条约》中的竞争法规范，而且还包括从1951年起《欧洲煤炭与钢铁共同体条约》、《罗马条约》以及以后经过《单一欧洲文件》、《欧盟条约》等的修改、补充，并经欧盟有关机构的立法实践与执法实践和欧洲法院的司法判例与解释逐渐发展形成的竞争法的规范。

欧盟竞争法直接影响了其成员国的竞争立法，近年来，德国、法国、英国、意大利、比利时等成员国或者按照欧盟竞争法修改本国的反垄断法，或者按照欧盟竞争法制定自己的反垄断法，因而其成员国的竞争规范基本趋于一致。

（二）欧盟竞争法规范的主要内容

欧盟竞争法的主要内容包括对联合限制竞争行为、滥用优势地位行为和企业并购行为等三大类行为进行的法律调整。

1．禁止联合限制竞争行为

根据《罗马条约》第81条第1款的规定，联合限制竞争行为是指由若干企业共同实施的具有阻止、限制或扭曲共同市场内的竞争的目的或效果的，可能影响成员国之间贸易的，并达到显著程度的反竞争行为。当然，根据该条第3款的规定，企业之间的任何协议或任何类型的协议、企业团体所作的任何决定或任何类型的决定以及任何协同一致的经营行为，若有助于改进产品的生产、销售或者促进技术或经济进步，同时又使消费者获得相当程度的实惠，并且有关企业所受到的限制对于达到前面两个目标是绝对必要的，不存在使有关企业可以在相关市场内排除竞争的可能，那么，该协议或决定或经营行为就不违反《罗马条约》第81条第1款的禁止性规定。

2．禁止滥用优势地位行为

企业滥用优势地位行为是指一个或多个企业在共同市场内或其中的相当一部分地域内占有优势地位的企业滥用这种地位，可能影响成员国之间贸易的任何行为。

3．规制企业并购行为

《罗马条约》并没有具体的条文对企业合并或获得控制力行为进行规定，因此，欧盟竞争法对企业并购进行控制的法律体系主要经历了四个阶段。第一阶段主要是以《罗马条约》第81条、第82条为基础，通过法院的判例构建法律体系。第二阶段是以第4064/89号条例为核心，并通过其他实施细则，授权欧盟委员会规定并购申报的形式、内容、有关期限以及听证等。第三阶段以第1310/97号并购条例为核心，同时对第二阶段的有关通知（如营业额计算、企业概念、并购概念）进行相应调整，并发布《委员会关于理事会第4064/89号企业并购条例全功能合营企业概念的通知》等一系列法律文件。第四阶段是以第139/2004号并购条例为核心，配套发布相关条例及《横向并购指南》等法律规范。

三、日本禁止垄断法

（一）日本禁止垄断法的产生和发展

日本反垄断立法的发展具有一定的阶段性，并受到产业政策的影响。在第二次世界大战前，日本主要参考了德国的做法，例如，为了集中经济实力参与国际竞争，20世纪20年代制定了《出口组合法》和《国家重要产业统制法》等法律对垄断进行支持和保护。第二次世界大战结束后，日本的反垄断立法则较多体现了美国反托拉斯法的色彩，在美国占领军的压力下推行经济民主化，并仿照美国反垄断法律制度于1947年颁布了《禁止私人垄断及确保公平交易法》。

1947年的《禁止垄断法》与日本的经济发展并不太适应，于是该法在1949年、1953年、1977年、1996年、2009年进行了修订。1949年的修改缓和了对公司持股的禁止，放宽了公司合并、国际契约等许可制度；1953年的修改认可了不景气卡特尔，放宽了对公司相互持股和兼任高级职员的限制，允许维持转售价格制度等；1977年的修改增加了执法力度，规定对价格卡特尔及其他违法行为予以罚款制裁，对股份公司的股份规定限制标准，对处于严重垄断状态的企业要求其转让技术、命令分立或转让营业的一部分等；1996年为了适应政治、经济条件的发展变化，《禁止垄断法》进行了修订；2009年，《禁止垄断法》又进行了最新的修订。

日本的反垄断法律制度主要包括《禁止垄断法》、《禁止私人垄断及确保公平交易法施行令》、《关于禁止私人垄断及确保公平交易法的适用除外等的法律》、《中小企业等协同组合法》、《公正交易委员会审查及审判规则》以及其他一系列的相关法律文件。

（二）《禁止垄断法》规范的主要内容

《禁止垄断法》采取了行为和结构的双重规制方法，对垄断、经济力量过度集中和不公平交易行为进行了规制。

1．垄断

日本《禁止垄断法》不仅禁止垄断行为，而且禁止垄断状态。垄断行为是指经营者单独或利用与其他经营者的结合、共谋和其他任何方法，排除其他经营者的活动或进行支配，从而违反公共利益，在一定的交易领域内实质上限制竞争的行为。垄断状态是指一个企业的市场份额在50%以上，或它与另一企业共同的市场份额在75%以上，新企业进入该市场非常困难，该企业的价格和利润一直处于较高的水平的状态。

2．经济力量过度集中

日本《禁止垄断法》曾经规定公司在国内不得成立控股公司，从而使禁止控股公司成为日本反垄断法的一大特色，但该制度已逐步被取消。日本《禁止垄断法》还限制大型经营公司持有的股票总额；限制股份保有；限制董事兼任；限制企业的合并与营业的受让等。

3．协议限制竞争行为

广义的协议限制竞争行为一般包括三种形式，即当事人之间的合同或协议、经营者团体的决定或决议、协调一致的行为等，这三种形式在《禁止垄断法》中被称为“不正当交易限制”, “事业者团体的行为”, “价格的统一上调”。

4．不公正的交易方法

日本《禁止垄断法》规制的不公正交易方法主要有：不合理的歧视，强迫搭售，滥用市场支配地位等行为。

四、德国反对限制竞争法

（一）德国反对限制竞争法的产生和发展

德国《反对限制竞争法》的出台比较曲折，因为德国曾是一个卡特尔非常发达的国家，即使是在1909年制定《反不正当竞争法》时，德国还认为卡特尔对自由竞争的限制，是“契约自由”的组成部分，是自由贸易可以接受的。尽管1923年德国制定了《卡特尔条例》试图对卡特尔进行限制，但1933年制定的《强制卡特尔法》又利用卡特尔和其他垄断组织形式将国民经济变为统一的机制，准备为战争服务。直到第二次世界大战后，由于《波茨坦协议》中约定了德国要“尽可能快地消灭卡特尔、辛迪加、托拉斯等垄断集团的形成造成的过分的经济集中”,50年代初的德国才依据《波茨坦协议》解散了大部分托拉斯等组织，加上美国反托拉斯法对德国立法的影响，德国终于在1957年出台了自己的反垄断法，即《反对限制竞争法》。为了适应不断变化的经济条件，德国的《反对限制竞争法》在1966年、1973年、1976年、1980年、1990年、1998年进行了修订。

（二）德国反对限制竞争法规范的主要内容

德国《反对限制竞争法》规制的对象主要是卡特尔行为、纵向限制竞争行为、滥用市场优势行为和企业合并行为。对卡特尔行为还明确规定了合法的卡特尔形式；对构成垄断状态或优势地位的市场状态预先作了法律上的明文规定，并强调只有企业滥用垄断状态才构成对反垄断法的违反。

1．卡特尔行为

卡特尔协议包括卡特尔合同和卡特尔决议。卡特尔合同一般是指同一经济层次上的企业（如生产同类产品的企业）之间订立的有关市场划分、产量控制、价格固定等的协议。卡特尔决议是指企业协会就成员间的生产经营活动所作出的一致性决定。德国《反对限制竞争法》第1条规定，企业或企业联合组织为达成共同的目的所订立的合同以及企业联合组织所作出的决议，如果通过限制竞争而可以影响商品的生产、交易或服务的交易，则无效。受到禁止的典型的卡特尔有固定价格卡特尔、市场划分协议、保证不竞争协议等。在德国，不是所有的卡特尔都受到禁止，《反对限制竞争法》第2—7条规定了一些合法的卡特尔，这些例外的卡特尔是条件卡特尔；标准和型号卡特尔；中小企业卡特尔；结构危机卡特尔；合理化卡特尔；专门化卡特尔；特别卡特尔等。但是，为了防止企业对例外卡特尔规定的滥用，这些例外卡特尔需要接受卡特尔当局的监督，如果发现企业滥用例外卡特尔的规定，卡特尔当局有权宣布已获合法地位的卡特尔无效并采取适当的措施。

2．纵向限制竞争行为

企业之间就《反对限制竞争法》适用范围内的商品或服务所订立的协议，如对一方当事人在其与第三人就所供商品或服务达成协议时的定价自由或形成交易的自由予以限制，则该协议是禁止的。德国《反对限制竞争法》规制的纵向限制竞争行为主要有：（1）维持转售价格行为。对于维持转售价格行为，法律原则上予以禁止，但对出版社维持转售价格协议则采取了一般允许，被滥用时才禁止的政策。（2）排他性约束行为。这类行为包括限制使用所供应货物或服务的协议、独家经营的协议、搭售供应协议等，这些协议原则上许可，但不可违反关于滥用经济优势的规定。（3）许可合同中的不当限制。

3．滥用市场优势行为

德国《反对限制竞争法》并不禁止企业拥有优势地位，而是禁止企业经济优势地位的滥用。滥用市场优势行为主要包括不公平阻碍行为、盘剥购买者或供应者行为、歧视行为、拒绝使用基础设施行为等。

4．企业合并行为

德国《反对限制竞争法》规定，如可预见，合并将产生或加强市场支配地位，联邦卡特尔局应禁止合并，但参与合并的企业证明合并也能改善竞争条件，且这种改善超过支配市场的弊端的，不在此限。

五、其他国家的反垄断法

（一）英国竞争法

英国属于竞争规则的判例适用可追溯到17世纪，当时的判例已经形成了限制贸易应受谴责的原则，以此来保护竞争，英国因此成为世界上最早直接保护竞争的国家。在之后的近三百年里，英国确立了完整的、有效的反对贸易限制和共谋侵权的两大竞争规则。到20世纪初，英国的判例法特色逐渐被淡化，成文法被引入其法律体系中。1948年，英国开始竞争法的成文化运动，并先后制定了1948年的《垄断与限制竞争法》、1956年的《限制性贸易行为法》、1964年的《转售价格法》、1965年的《垄断与合并法》、1973年的《公平交易法》、1976年新的《限制性贸易行为法》、1976年新的《转售价格法》、1980年的《竞争法》等。英国议会于1998年通过了新的《竞争法》，该法取代了1976年的《限制性贸易行为法》和《转售价格法》，并取代了1980年《竞争法》的大部分内容以及有关竞争的其他立法的相关条款，在2000年3月1日生效。

尽管1998年《竞争法》提升了英国竞争立法的整体水平，但仍然存在一些缺陷。例如，在合并规制制度方面，政治主导和封闭的实施体制造成了执法效果的弱化；在垄断调查制度方面，无论在实体制度上还是在程序设计上都存在严重的缺陷。因此，为了进行竞争制度的改革，英国在2002年通过了《企业法》。从条文来看，2002年的《企业法》不完全是关于竞争的立法，除了竞争事务外，还包括消费者权益保护、破产等内容，但是竞争的内容毫无疑问占据了该法的大部分篇幅，并且对英国竞争法律制度完成了一次改造工程。

英国竞争法规范的行为主要有：（1）限制竞争的协议和行为；（2）滥用市场支配地位行为；（3）企业合并行为等。

（二）法国竞争法

法国竞争法的制定始于第二次世界大战以后。在第二次世界大战中，法国国民经济受到沉重的打击，战后国内物资匮乏，物价上涨，为了对物价进行管制，禁止各种不正当竞争行为，防止垄断和限制竞争行为，维护自由、公平竞争，法国采用两法合一的形式，于1953年颁布了53—704竞争法令，并于1967年、1977年对竞争法进行了修订。但是，由于上述竞争法令的执行并不尽如人意，法国于1986年统一了所有的竞争法令，颁布了统一的《公平交易法》。

法国《公平交易法》规制的主要行为有：（1）限制竞争协议和行为，即企业之间具有阻碍、限制或者扭曲竞争的目的或者后果的任何协议或者协同行为；（2）滥用市场支配地位行为；（3）滥用经济依赖状态行为；（4）企业集中行为；（5）特定的限制贸易行为，如拒绝销售行为，维持转售价格行为，商业歧视行为，低于成本价销售行为，搭售行为，不诚实与不公平的竞争行为等。