第二节 我国反垄断法的产生和发展

我国《唐律》中已有关于反垄断的规定内容，如：“诸买卖不和而较固取者，及更出开闭其限一价，若参市而规自入者杖八十。己得赃重者，计利准盗论。”大意是欺行霸市，谋取暴利，垄断市场者，将受杖刑；重者将视为盗。

一、我国反垄断法的产生

由于我国有一段相当长的时期实行的是计划经济体制，对市场经济持否定态度并推崇国家垄断，因此直接导致了我国反垄断立法起步较晚。当然，随着我国社会主义市场经济体制的建立，我国政府在大力提倡、鼓励市场竞争的同时，不得不将消除行政垄断和防止经济垄断作为自己的任务。

我国最早关于反垄断的规范性文件是1980年7月国务院发布的《关于推动经济联合的暂行规定》，该规定提出要“打破地区封锁，部门分割”。其次是1980年10月国务院发布的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》，该规定提出“在经济活动中，除国家指定由有关部门或单位专门经营的产品外，其余都不能进行垄断，搞垄断经营”。再次是1986年国务院颁布的《关于深化企业改革增强企业活力的若干规定》，该规定提出“在同一行业中，一般不搞独家垄断的企业集团，以利于开展竞争，促进技术进步”。1987年国务院发布了《价格管理条例》及《广告管理条例》，也分别规定反对价格垄断和广告经营活动中的垄断行为。同年通过的《中华人民共和国技术合同法》也对技术转让作出了限制性规定：“不得以合同条款限制技术竞争和技术发展。”1989年国家体改委等部门联合发布了《关于企业兼并的暂行办法》，该办法将防止垄断作为企业兼并的一个基本原则。1992年国务院发布了《全民所有制工业企业转换经营机制条例》，该条例规定政府为了培育和完善市场体系，发挥市场调节作用，应打破地区、部门分割和封锁，建立和完善平等竞争规则和健全的全国统一市场。1993年通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）也禁止了几种限制竞争的具体行为，并明确规定了相应的法律责任。1993年12月，国家工商总局发布了《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》，将《反不正当竞争法》中有关垄断的条文具体化，成为我国较为系统的反垄断规章，曾被称为“现阶段的反垄断法”。1997年的《价格法》第14条禁止的不正当价格行为中，价格卡特尔行为、低价倾销行为和价格歧视行为属于反垄断法规范的内容。1999年的《招标投标法》禁止串通招投标行为，禁止招标人对潜在的投标人的歧视待遇和其他限制投标人竞争的行为。

2007年8月30日，我国通过了《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》），该法共有8章57条，内容包括总则、垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、滥用行政权力排除或限制竞争、对涉嫌垄断行为的调查、法律责任、附则等。由于《反垄断法》条文本身的原则性、抽象性和反垄断法特有的不确定性，我国《反垄断法》的实施还需要一系列配套法规、规章、指南等对与反垄断有关的重要事项作出具体规定。

二、我国反垄断法的发展

1．相关行政法规的制定情况

我国《反垄断法》规定了经营者集中事先申报制度，规定经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。申报标准是经营者集中是否需要进行反垄断事先申报的门槛，应当客观、明确，便于参与集中的经营者以及反垄断执法机构判断和掌握，并有明确的行为预期。为了明确经营者集中的申报标准和保证《反垄断法》的有效实施，国务院在2008年8月3日公布了《关于经营者集中申报标准的规定》，自公布之日起施行。

确定我国经营者集中的申报标准，既要符合国家鼓励企业增强市场竞争力的产业政策，有利于经济结构调整；又要防止因经济力的过于集中而影响市场竞争，因此，在综合考虑各方面意见和情况的基础上，《关于经营者集中申报标准的规定》分两项规定了需要申报的经营者集中的标准，即（1）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；（2）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。经营者集中达到其中一项标准的，即应当事先向国务院反垄断执法机构申报。

2．相关行政规章的制定情况

（1）多部委联合制定的行政规章

我国《反垄断法》在对经营者集中行为进行审查时，反垄断审查标准是重要问题之一，所以，国务院在《关于经营者集中申报标准的规定》中确立了统一适用于各行业、领域的申报标准。鉴于银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域经营者的资产构成比较复杂，为了使申报标准符合这些行业、领域经营者的实际情况，《关于经营者集中申报标准的规定》借鉴国际通行做法，在确立统一申报标准的同时，明确规定：“营业额的计算应当考虑银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况，具体办法由国务院商务主管部门会同国务院有关部门制定。”随后，商务部会同中国人民银行、中国银监会、中国证监会和中国保监会制定了《金融业经营者集中申报营业额计算办法》，经国务院反垄断委员会审议通过后在2009年7月15日予以公布，该计算办法自公布之日起30日后施行。

（2）商务部制定的行政规章

商务部在《反垄断法》实施前就积极地进行反垄断的调查执法工作，在《反垄断法》实施之后，更是积极制定与经营者集中行为反垄断执法相关的配套规章，先后制定了《经营者集中申报办法》和《经营者集中审查办法》。

2009年11月21日，商务部为规范经营者集中申报和反垄断执法机构受理申报，根据《反垄断法》和国务院《关于经营者集中申报标准的规定》颁布了《经营者集中申报办法》，该办法于2010年1月1日正式实施。由于营业额是判断一起经营者集中是否需要申报的基本依据，首先，《经营者集中申报办法》在借鉴国外反垄断法的相关规定的基础上，规定营业额包括相关经营者上一会计年度内销售产品和提供服务所获得的收入，同时扣除相关税金及其附加，并对营业额的计算方法作出了具体规定。其次，《经营者集中申报办法》对反垄断申报义务人和代理申报问题作出了规定。再次，《经营者集中申报办法》对申报的文件、资料作出了明确的规定。最后，《经营者集中申报办法》还对申报文件资料的核查、自愿申报等问题作出了具体的规定。

2009年11月24日，商务部为了明确经营者集中反垄断审查程序，根据《反垄断法》颁布了《经营者集中审查办法》，该办法于2010年1月1日正式实施。首先，《经营者集中审查办法》对反垄断申报的撤回进行了规定。其次，《经营者集中审查办法》对反垄断审查中的申辩权、征求意见进行了规定。再次，《经营者集中审查办法》规定了反垄断审查中的听证会制度。又次，《经营者集中审查办法》还规定了反垄断审查中的反对意见和限制性条件等事宜。最后，《经营者集中审查办法》对进一步审查决定及其监督实施、保密规定等问题作出了相应的规定。

（3）国家工商行政管理总局制定的行政规章

2009年7月1日，国家工商行政管理总局根据我国《反垄断法》颁布实施了《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》和《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为程序规定》。

2010年12月31日，国家工商总局公布了于2011年2月1日实施的《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》、《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》、《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定》等三个《反垄断法》的配套规章。《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》对垄断协议的概念和表现形式作了细化规定，对行业协会组织本行业的经营者达成垄断协议的方式作了细化规定，并明确规定由国家工商行政管理总局负责依法认定除价格垄断协议之外的其他横向垄断协议和纵向垄断协议。同时，对垄断协议宽大制度中重要证据的含义和范围、工商行政管理机关实施减轻或者免除处罚应把握的原则以及实施减轻或者免除处罚的具体办法等都作了细化规定。对有关决定垄断协议豁免的机关作了明确规定。《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》对市场支配地位的概念、如何认定市场支配地位以及市场支配地位的推定与反证制度作了细化规定。对滥用市场支配地位的具体表现形式作了细化规定，对认定正当理由需要考虑的因素予以明确。《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定》对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施的排除、限制竞争行为的表现形式作了细化规定。对经营者以行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织的行政强制或者以变相强制为由，实施垄断行为的具体表现作了列举式规定。同时，明确规定了国家工商行政管理总局和省、自治区、直辖市工商行政管理局可以就行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力排除、限制竞争的行为表现及其后果，向其有关上级机关提出依法处理的建议。

（4）国家发展改革委员会制定的行政规章

2010年12月31日，国家发展改革委员会颁布了于2011年2月1日施行的《反价格垄断规定》和《反价格垄断行政执法程序规定》。《反价格垄断规定》对价格垄断协议、滥用市场支配地位和滥用行政权力等价格垄断行为的表现形式、法律责任作了具体规定。主要包括：禁止具有竞争关系的经营者达成固定或者变更价格的八种价格垄断协议；禁止经营者与交易相对人达成固定商品转售价格和限定商品最低转售价格的协议；具有市场支配地位的经营者，不得从事不公平高价销售、不公平低价购买、在价格上实行差别待遇、附加不合理费用等六类价格垄断行为。《反价格垄断规定》还规定，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，强制经营者从事价格垄断行为，或者制定含有排除、限制价格竞争内容的规定；不得对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准或者规定歧视性价格。《反价格垄断行政执法程序规定》对举报受理、调查措施、依法处理、中止调查、责任豁免以及价格主管部门的责任等作了明确规定。

3．相关行政指南的制定情况

反垄断法条文的原则性是各国反垄断法的普遍特征。因为，现实中的竞争问题充满复杂性，往往需要执法机构根据每一个案件的具体情况进行具体分析，而不能依靠立法机构制定出普遍适用、又能在适用中确保正当性的具有操作性的法律规范。在美国、欧盟和日本等国家和地区，一方面依靠反垄断执法机构和法院在具体的执法案例中，通过法律适用来明确和统一执法的尺度，另一方面反垄断执法机构也在总结实践经验的基础上，针对不同领域的情况，制定具有法律性质的规章或具有指导性文件性质的指南，为反垄断执法机构的执法和经营者的市场竞争行为提供指引。

根据我国《反垄断法》和《关于经营者集中申报标准的规定》，达到申报标准的集中，经营者应当事先向商务部申报。为方便经营者申报，2009年1月5日，商务部反垄断局发布了《关于经营者集中申报的指导意见》和《关于经营者集中申报文件资料的指导意见》，供经营者参考。根据这两个文件，申报书应当载明参与集中的经营者的名称、住所、经营范围、集中的性质、集中的背景、预定实施集中的日期、集中将影响的市场、集中的商业考虑、经济合理性以及集中所符合的申报标准，并对其中与反垄断审查相关的重要事项提供了具体的指导性意见。除此之外，商务部反垄断局自2009年以来还先后公布了《经营者集中申报表》、《商务部经营者集中反垄断审查流程图》和《经营者集中反垄断审查办事指南》等文件来指导经营者集中行为的反垄断申报工作。

2009年5月24日，为了给相关市场界定提供指导，提高国务院反垄断执法机构执法工作的透明度，国务院反垄断委员会根据《反垄断法》颁布并施行了《关于相关市场界定的指南》。首先，《关于相关市场界定的指南》规定，界定相关市场的基本依据主要是替代性分析和需求替代。其次，《关于相关市场界定的指南》规定了界定相关市场的一般方法。再次，《关于相关市场界定的指南》在具体规定了界定相关商品市场考虑的主要因素和界定相关地域市场考虑的主要因素之后，借鉴美国及欧盟的反垄断实践经验，引入了假定垄断者测试方法，即欧盟竞争法下的SSINP（small but significant and non-transitory increase in price，小幅但显著且非暂时性的提价）界定法。

[推荐书目]

1．许光耀著：《欧共体竞争法研究》，法律出版社2002年版。

2．尚明主编：《主要国家（地区）反垄断法律汇编》，法律出版社2004年版。

3．胡光志主编：《欧盟竞争法前沿研究》，法律出版社2005年版。

4．李国海著：《英国竞争法研究》，法律出版社2008年版。