三、刑法机械适用与绝对罪刑法定的命运及其启示

贯彻严格规则的绝对罪刑法定及刑法的机械适用的设计，要求仅由立法机关进行立法而由法院适用法律。按着这种设计：其一，法律必须完整、连贯和清晰。当法官裁断案件而欠缺立法条文时，他实质上是在创制法律，这就会有损分权原则。在此情形下，势必要求立法机关制定出完美无缺的法律。第二，如果法典中的条文互相矛盾，需要法官选择对案件事实更为适用的规定，那么这样做又形成了法官立法。因此，为了避免这类情况的发生，就要求法典规定本身不自相矛盾。第三，如果允许法官对模棱两可或者含混不清的法律条款进行解释，那就无异于承认法官立法。因此，这又要求法典的规定必须明白无误。这就意味着刑事法律的立法者的预见能力是超人的。此外还要求，法律的正义性问题在立法程序中迅速而全部地解决，法官无须在司法过程中为正义操心。并且社会生活是静止的，法律不会因社会的发展而与现实脱节。

“我们的时代已不再有人相信这一点。谁在起草法律时就能够避免与某个无法估计的、已生效的法规相抵触？谁又可能完全预见全部的构成事实，它们藏身于无尽多变的生活海洋中，何曾有一次被全部冲上沙滩？”前提的不能满足，结果的失败自然是题中之意。如前所述，严格适用的设计是在对近代以前专制时代绝对自由裁量模式所造成的社会恶果的反思中产生的，因而对司法中人的因素的渗入有痛切的感受，然而反叛中过多地带上了感情色彩，终于走向了另一个极端。这种极端与当时以法国大革命为表征的欧洲资产阶级革命的狂热性有关。“革命是自然权利、权力分立、理性主义、反封建主义、资产阶级自由主义、国家主义以及民族主义等理性力量的汇合。……但是革命期间以及革命以后的一段时间内，它们在普遍流行过程中，受到过分渲染（作为革命运动的象征），可憎的过去被描绘得过于黑暗，革命的目标被理想化了……从而，理想的热情取代了理性；革命的理论变为教条；革命本身形成了乌托邦。”绝对严格规则的实践就是这种情绪的表现。更主要的是它的理论基础的错误，即错误的主观唯心主义和形而上学的思想方法。这种理论过分地夸大人的认识能力，认为人能够认识未来的一切。他们自信只要知道了宇宙各质量的瞬间构形与速度，一个头脑精细的人就可以算出整个过去与未来的历史——有名的决定论者拿破仑的同时代人拉普拉斯（Pierre-Simon Laplace）语。人对事物的认识可以达到绝对终极，即掌握绝对真理，因而为未来社会规制当然就是不成问题的了。而且他们又把世界看做是静止的、不变的，人们能够创造一个包罗万象的体系把丰富而发展的现实社会圈在其内，因而法律一经制定则一劳永逸，无需为不适应发展的社会而担心。理论基础的虚幻，实践不成为妄行才真正是怪事。这一点已为从《查士丁尼法典》到《普鲁士法典》再到大革命后拿破仑制定的法典失败的记录所证明，而于刑法领域一个直观的事例则能够说明这一点，即法国在严格规则主义思想指导下，制定的体现绝对罪刑法定原则的1791年刑法典草案被否决，新的刑法典草案直到1810年获正式通过，即1810年《法国刑法典》（计477条）。这部刑法典改变了1791年刑法草案中绝对罪刑法定的规定，对大多数犯罪规定了一定的量刑幅度，允许法官在法定幅度内的酌量权。1810年《法国刑法典》的颁布在欧洲产生了广泛的影响，各国纷纷仿效制定自己的刑法，比较早的有：《德国刑法典》（1871年，计370条）、《日本刑法典》（1880年，计430条）等。

从理论上来看，严格法制的机械适用设计及其理念（包括逻辑推理前提下的法律解释模式）在20世纪遭到了来自利益法学、自由法学、现实主义法学、批判法学的强烈挑战。利益法学派的代言人赫克（Philipp Hech）强调：“法官仅仅依靠逻辑结构不能令人满意地处理生活的需要。……只有当法官不只是一个按照逻辑力学的定律运转的法律自动售货机时，立法者才能实现他的意图和满足生活的需要。……因此，逻辑至上要被检查和评价生活至上所代替。”自由法学的批评则更为激烈，埃利希（Eugen Ehrlich）断言：“无论是现在或者是其他任何时候，法律发展的重心不在立法，不在法学，也不在司法判决，而在社会本身。”埃利希将法律分为“国家法”和“活法”。由于国家制定的法律与“活法”相比有如此多的缺陷，埃利希因此主张索性放弃束缚法官手脚的传统的技术主义判决方法，而代之以“自由的判决方法”。现实主义法学认为法律条文的适用必须求助于适用者对法律的解释，而政策、道德、原则甚至个人意志等价值因素都有可能参与解释过程。法律是法律适用者对制定法和判例中的规则的“解释”，而“白纸黑字”的制定法或判例与习惯、伦理道德、政策偏好一样，只是法的渊源，当法院作出判决时，真正的法才被创造出来。因此法律在很大程度上曾经是、现在是、而且将永远是含混和不稳定的。激进的弗兰克（Jerome Frnk）甚至宣称：“人们只能极为有限地获得法律的确定性。对法律的准确性和可预测的要求总是不能满足，……认为法律是或可以是稳定的、确定的这一观念并非是理性的观念，而应该归入虚幻或神话的范畴的观念。”这些法学家们对传统法治及其形式合理性的局限进行了全方位的“揭露”，向世人展示了形式主义之法的四大“破绽”：（1）语言的模糊性。人类语言的表达力总是有限度的，存在一定的模糊性，法律解释得再精致也不能克服语言问题。（2）不周延性。完备的规则体系是法治的前提，但立法者不可能预见一切可能发生的情况并据此为人们的行为设定规则。（3）不合目的性。法律的普遍性使法律只注意其适应对象的一般性而忽视其特殊性，常常在获得一般正义的同时丧失了个别正义。（4）滞后性。法治社会要求法律具有相对稳定性，而法律所调整的社会生活却变动不居，因此常常会出现法律与社会生活脱节的滞后现象。至此，传统法治或形式合理性带来的确定性、可预测性被批驳得遍体鳞伤。在德国社会学家马克斯·韦伯（Max Weber）看来，“由于严格的职业性法律逻辑，当事人的期望往往落空。如以法律的抽象命题来剪裁生活现实，一味强调遵循法律科学阐述的‘原理’和只有在法学家想象的天地里才有的‘公理’，这种失望也是不可避免的”。

然而，如果因为这种过于理性设计在实践中的失败就一概否定绝对罪刑法定的历史作用，显然不合适。应该说绝对罪刑法定的设计尽管不现实，但其思想在资产阶级革命中曾起过相当积极的作用，特定历史背景下的设想、立法和司法环节的努力造就了一个特定的严格法制时代，这在大陆法系与英美法系均无例外，对于欧美走向法治功不可没。时至今日，它的合理的内核也仍然在保护公民基本权利方面起着不可替代的作用，它同其他资产阶级革命的理论和观点一样值得尊重，这是因为，它提出了一种形式主义的严格法治思想，这种法治思想倡导形式合理性的优先选择，其基本精神是一个受法律约束的国家，国家在法律的框架内生存。法国学者狄骥（Leon Duguit）在论述国家的法律框架时指出：执掌国家权力的人应服从于“法”并受“法”的束缚。国家是服从于“法”的；像德语中所说的，它是一种“法治国家”，一个“法治国”（Rechtsstaat）。在法治国家中，国家的权力应当受到限制。国家刑罚权关系到公民的生杀予夺，尤其应受到限制，由此，刑事法治是由法治得出的合乎逻辑的结论，并且，刑事法治意味着以刑法限制国家刑罚权，包括对立法权、司法权的限制，保障公民的自由与权利。从这个意义上说，罪刑法定原则是刑事法治题中的应有之义。美国学者罗尔斯（John Rawls）在论述法治时，明确地将罪刑法定视为法治的重要原则之一，指出“法无明文规定不为罪”的准则（Nall Crimen sine Lege）及其暗含的种种要求也产生于一个法律体系的观念中。这个准则要求法律为人所知并被公平地宣传，而且它们的含义得到清楚的规定；法令在陈述和意向两方面都是普遍的，不能被当成损害某些可能被明确点名的个人（褫夺公民权利法案）的一种手段；至少对较严重的犯罪行为应有严格的解释；在量刑时不追溯被治罪者的既往过错。上述要求暗含在由公共规则调节行为的概念中。

法律的形式合理性理论既然构建在法治文明的基础上，其必然具有进步性，能为法治推行起到促进作用，那么在特定历史时期走上历史舞台的罪刑法定原则被各国普遍接受也不是偶然的，是以市场经济为基础，以反对专制、追求自由理念为支撑的近现代社会的产物，已给人类社会的发展带来了巨大的福利。它能够为社会主体提供明示的自由活动的空间，有利于主体实体权利的实现和保障。罗尔斯指出：如果法无明文规定不为罪的准则，由于模糊、不精确的法规而受到侵害的话，那么我们能够自由地去做的事情同样是模糊、不精确的，我们的自由的界限便是不确定的。在这种情况下，人们对行使自由就会产生一种合理的担心，从而导致对自由的限制。“一切权力，不论来自智识，还是来自世俗，不论属于政府还是属于人民、哲学家、大臣，不论是为了这种或为了那种事业，都包含着一个天生的缺陷、弱点和弊病，因而应该加以限制。”很显然，人不是天使，法官也不例外。没有刑法明确而严格的规定，单纯依靠法官的良心，必然导致实质上的非正义。法律如果不具备一般性、稳定性和公平性，公民在特别的、变化无常和秘密的法律统治下怎么可能维护自己的实体权利。法律的形式合理性为法治所带来的是促进公正和防止司法专断的程序保障。否则政府官员职权的滥用和法官裁量权的不受约束必然损害公民的基本权利和自由，法律极有可能变成统治阶层滥施迫害的工具。所以，如果法治在某些条件制约下无法达到实质正义，那么形式上的正义与合理往往也是可以接受的，而且不失为一种合理的选择。

这一点从现代法学发展的走向同样可以得到证实。因为形式合理性遭遇的来自利益法学、自由法学、现实主义法学、批判法学的挑战并未影响现代法治的努力方向。法学家治学理路仍然沿着韦伯的道路，对形式合理性的法律类型进行补充和深化。如新自然法学派的代表人富勒（Lon L.Fuller）认为，具备法治品德的法律制度由八个要素构成：一般性、公布或公开、可预期、明确的、无内在矛盾、可遵循、稳定性以及同一性。哈特（H.L.A.Hart）《法律的概念》、麦考密克（D.Neil MacCormick）《制度法论》、德沃金（Ronald Dworkin）《法律帝国》，与其说是在回答“法律是什么”这一问题，毋宁说是与韦伯一样，在坚持“形式合理性”的前提下探求“法之合理性”问题，寻找形式理性与实质理性、职业逻辑与生活逻辑的协调与平衡。哈特关于法律规则的“意思中心”说和“开放结构”理论、麦考密克将规则放大为制度性事实以及德沃金“整体性法律”的观点，都希望在服从“规则治理的事业”、坚持法的形式合理性的同时，为法官个人意志和各种价值因素导入审判过程开一个尺寸合宜、理由充分的口子。同理，罪刑法定尽管经历了由绝对向相对的转化，但当今世界各国并未放弃这个原则，罪刑法定仍然体现出强大的生命力。

当构成西方法治实践基石的形式合理性的信念及近代刑事法治标志的罪刑法定遭遇怀疑和批判时，作为法治后发型的我国来说，正确认识形式合理性及罪刑法定原则的优势与局限性，分析其利弊并作出形式合理性的优先选择具有更重要意义。