二、刑法机械适用与绝对罪刑法定的历史背景与根源

（一）社会背景与根源

绝对罪刑法定产生于欧洲大陆，原因很多，其中最直接的社会背景与根源有二：一是革命前欧洲大陆司法黑暗；二是欧洲大陆传统的“对法官的不信任”或者说“对法官专权的恐惧”，对法官的不信任促成对法律确定性的崇拜。

革命前欧洲大陆司法黑暗，以法国为例。革命前的法国，罪刑擅断、酷刑威吓和对违背宗教道德规范行为的迫害，已经发展到了登峰造极的地步。国王不仅通过王室法庭行使自己的罪刑擅断权，而且还采用“密封信令”随意将人投入监狱。“密封信令”即国王决定将人逮捕和送入监狱的手令。它只需国王签字、枢密大臣副署并加盖国王玉玺便发生效力。“密封信令”治人以罪可以纯粹出于国王的好恶。1735年就有一位艺术家在给一位骑士的信中未称“骑士”而称“先生”，被国王以密封信令治罪，其随意性可想而知。德国著名刑法史学家冯·巴尔（Von Bar）对大革命前法国刑法的描述，恰当地反映了法国刑法的可悲状况：“当我们研究旧制度的刑法并把它同罗马帝国后期和中世纪前期的刑法加以对照时，我们将发现，文明的发展未给刑法带来任何进步——它实际上处于停滞的状态，完全带有在这些时期中所具有的缺陷。刑罚是不平等的，它们不是根据犯罪的性质而是根据犯罪人的地位或等级而发生变化；刑罚的执行方式也是残酷和野蛮的，刑罚体系的基础是死刑和滥用的肢体刑；犯罪没有确切的含义；个人没有丝毫的安全保障足以避免国家在镇压犯罪时的过失行动。最后，愚昧、偏见和感情上的狂暴制造臆想中的犯罪；刑法的适用范围扩展到调整社会关系之外，甚至超越了对意识的统治。”

与英美国家相比，大陆法系存在对法官不信任的传统，原因有二：一是欧洲大陆独特的司法传统；二是在欧洲大陆的资产阶级革命中法官阶层的反动作用。在欧洲大陆的司法传统中，法官的职位一直是掌握在并不一定了解法律的人手里，古罗马时代的法官（judex）多是法律的门外汉，在帝政时期以前，他们的唯一作用就是主持裁判官（praetor）所提供的诉讼程式；在帝政时期，解决争讼的权力则多转移到了执政官的手里。在法国革命前，法官的职位如同财产，既可以继承也可以买卖，孟德斯鸠就继承过这样一个职位，并且在任职10年后卖给了别人。相对立法者，甚至法学家而言，欧洲大陆法官的能力始终受到立法者的怀疑，立法者禁止解释法律，害怕法官解释法律，也就成了大陆法系的一个传统。进入等级封建制后，欧洲大陆的司法制度开始脱离传统的司法模式，法官们开始仿效他们的英国同行“创造性地解释并创建地方习惯法”，在法国的资产阶级革命过程中，当时身列贵族之列的法官阶层，一方面同当时的土地贵族勾结在一起，用极其残酷的刑罚随心所欲地镇压敢于违抗其意志的农民、城市工人和中产阶级；另一方面又站在地方贵族的立场上拒不执行或站在旧法的立场上来解释中央政府制定的一些试图进行改革的立法措施，力图与国王分庭抗礼。“开始于19世纪早期、席卷从大西洋到乌拉尔山的整个欧洲大陆的法典编纂实际上归因于该地区颇不同于英国及其殖民地的政治气候。……法国革命，以及新建立的德国要面对杂乱无章、复杂多样的习惯法和地方法。法国君主要求统一现存法律的温和的要求也由于地方法院的抵制而遭到失败。事实上，这些法院是一些力图使法律服务于封建领主和地方贵族利益的司法机构。它们导致的混乱与不公正使得司法界成了这个王国最腐败的部分，遂成为革命所要摧毁的对象。”在意大利，法学家慕拉托里（Luigi António Muratori）在其《论司法的弊端》中指出，法官们的裁决令漏洞百出的立法无章可循、“珍奇罕见的”学说恣意妄为，在这方面法官们可谓天下第一，一切问题都按照他们的好恶而得到解决。在这种情况下，反对司法专横，自然成了当时资产阶级革命的主要目标之一。于是我们就看见了不论是主张温和改良的孟德斯鸠、贝卡利亚，还是力倡激进革命的卢梭都在大声疾呼：限制司法权，禁止法官解释法律。一朝被蛇咬，十年怕井绳。革命成功后的欧洲资产阶级依然害怕由他们的法律所赋予他们的权利与自由会在实际中因司法专横而丧失殆尽，因而纷纷在各自的刑法典中给罪刑法定原则戴上了一顶神圣的光环。

（二）思想文化根源

如果说对大陆法系法官在革命前的专横的痛恨和革命后对他们的不信任或恐惧是欧洲大陆对法律确定性崇拜的社会根源的话，那么，在启蒙运动中所产生的国家法律实证主义及其背后对永恒理性的崇拜，则是大陆法系对法律确定性的极端崇拜形成的直接思想文化根源。

1．国家实证主义法律观

所谓国家实证主义法律观是指在近代资产阶级民族国家产生过程中出现的，认为只有代表国家的主权者才有权立法，只有主权者颁布的法律才是真正的法的政治法学思潮。从霍布斯（Thomas Hobbes）、奥斯丁（John Austin）对法律是“主权者的命令”的简明概括到边沁（Jeremy Bentham）关于“法律就是被承认有权立法的一个人或若干人制定的法律”近于同义反复的定义，从洛克（John Locke）、孟德斯鸠的“分权”理论到卢梭“主权在民”的革命主张，我们都能或多或少地找到这种力图将法律世俗化、实证化的思潮的痕迹。为了打破宗教神学与封建贵族统治的神圣同盟，这种思潮一方面从法律的认识渊源的角度主张只有主权者颁布的法律才是真正的法律，力图把“神法”变为“人法”，将上帝驱出法律领域，借以剥去封建专制的神圣光环；另一方面，这种思潮又从法律的产生渊源的角度强调只有作为主权者的国家才能制定法律，力图建立更有效、更集中的现代资产阶级国家，将政治领域中的关系简单化为个人与统一的国家之间的关系，通过个人只对国家效忠来废除各种封建的义务和封建人身依附关系，并在这种国家制定的法律的保护中最终实现启蒙思想家有关平等、自由的理想。国家实证主义法律理论的产生顺应了当时广大人民群众要求用法律来保障自己基本自由的时代潮流，在反神权、反封建的斗争中发挥了积极的作用，但是，这种理论的核心是强调个人对国家制定的法律必须绝对效忠，因此，不论在理论上，或是实践中，它都带有不可避免的消极面。从理论角度讲，对国家法律的绝对效忠，必然会产生“立法至上”甚至“立法一贯正确”的迷信，使法学家们只“把注意力集中在纯粹的法律现象及其意义上”，在理论上追求法学的“超脱”与“纯粹”，导致法学将不求探索刑法的内在价值，“法学家甚至对法律的终极目标——公平与正义也兴味索然，这些也许是哲学家包括法哲学家分内的研究课题，法学家只醉心于法律本身的纯粹的法学问题。其结果是：人为形成了一个与外界和其他文化领域相隔离的高度抽象的法学研究领域”。从贝卡利亚的“再没有比应当遵循法律精神这一公认的公理更危险的了”到奥斯丁的毫不考虑法律的善或恶；从霍布斯强调人们对主权者只有服从的义务到凯尔森（Hans Kelsen）最终将“正义”逐出法学研究的领域，我们可以清楚地看到这么一条由国家实证主义到法律实证主义，由法律实证主义到纯粹法学的形式主义法学的发展路线。国家一旦受制于绝对的法律规范，就很容易通过这样或那样的形式滑向专制主义。从实践的角度看，由国家实证主义所引发的对国家以及国家所制定的法律的迷信，也有可能使法律成为维护专制主义的工具。力倡罪刑法定原则的贝卡利亚的理论居然受到当时欧洲最反动的国家统治者如俄国沙皇凯瑟琳、普鲁士皇帝腓特烈二世、奥地利皇帝约瑟夫二世的欢迎。篡夺法国革命果实、复辟帝制后的拿破仑乃至法西斯统治时期的意大利、西班牙都能堂而皇之地将罪刑法定原则载入他们制定的刑法典之中，正是形式的罪刑法定原则中内含的国家实证主义法律观的这种两面性的具体体现。

勃格鲍姆（Bergbohm）的论述将有利于我们加深对法律实证主义学说的认识。19世纪德国的勃格鲍姆，是法律实证主义的典型代表，他从法律实证主义观点出发，认为，不允许有“事物本质”及类推，因为如果以类推之名由实在法推导出尚未存在的法律规范，无疑是借非恣意的方式恣意地建构法律，然而，这种建构毫无必要。因为，由现有法律推出新的规范需要以现有的法律存在漏洞为前提，而实在法即国家制定的法律根本不存在漏洞，法律的漏洞只存在于研究者研究中，并非在法律中。“一个法律，当它几乎不包含任何规定的素材时，就是一个无漏洞而完整的存在物。谁可以不自居于法源地位而补充法律呢？法律绝不需要从外在加以填补，因为它在任何时刻都是圆满的，它的内在丰富性，它的逻辑延展力，在自己的领域中任何时刻都涵盖了法律判决的整体需要。”

照勃格鲍姆实证主义教条逻辑的看法，制定法与法是同一的。对正统实证论者而言，法仅存在于制定法中，别无他处（因此，普遍流行的观念是，法由法条构成），在制定法中未规定的，因而也是法所不规定的，属于“法外空间”。因此，法律发现无非意味着是适用制定法，意味着涵摄于制定法的概念之下。经由类推与“事物本质”的建构以填补法律是绝对不可能的。更彻底地说，就是连法律解释都是不可能的。因为当我们根据严格的禁止创造法律之诫命，而将法官视为制定法的服从者时，照孟德斯鸠的看法，就是他的任务只在于“制定法的精确复写”，那么所有制定法的概念都必须具有一个严密明确的内容，对之毋庸再予“解释”。因此人们曾在古典法律实证主义时代明确禁止解释与注释。

2．理性建构主义世界观

如果说近代国家实证主义法律观是欧洲大陆对法律确定性的崇拜产生的直接思想源流，在源流的背后却是对永恒理性的崇拜，即理性建构主义这种形而上学的世界观在发挥作用。崇尚理性、漠视经验，相信人类可以以一己之力穷尽对所有真理的认识，相信世间存在永恒不变的绝对真理，视复杂的社会现象如同按简单的理性规则运转的机器，是这种形而上学世界观和绝对主义认识论的主要特征。从古希腊阿基米得“给我一个支点，我就可以撬起整个地球”的豪言壮语到18世纪拉美特利（La Mettrle）的“人是机器”的哲学观念，从柏拉图（Plato）的《理想国》到黑格尔（Hegel）的“绝对理念”，从柏拉图设想的乌托邦“法治国”到孟德斯鸠主张的极端的三权分立学说，不论在欧洲大陆的自然哲学史还是政治思想史中，人们处处可以发现这种形而上学世界观的深深烙印。自西塞罗（Marcus Tullius Cicero）开始，统治了西方法学领域近两千年的自然法理论，就是这种形而上学的世界观的典型表现之一。在古希腊斯多葛学派视正确的理性为至高无上的命令的影响下，被西方法学界称为古罗马最伟大的法律思想家西塞罗在其传世之作《论共和国》首创自然法理论，主张存在一种不仅是“永恒不变的，在任何时候对任何人都有约束力；并且，过去如此，将来依然如此”的自然法。“‘你们要求好的法律么？’伏尔泰向人们唤道。‘把你们现有的全部烧掉，制定新的！’这种向往新奇的乐观信念与那种认为所有法律都需要有效变革的实证主义观念相结合，形成了一种与启蒙精神相一致的思潮；它也表明了后来所有重要法典编纂的基调”。自此以后，追求内容完整、表述清晰、逻辑严密的至善至美的法律，力求在人世重现西塞罗所主张的“永恒不变的，在任何时候对任何人都有约束力”的法，不仅成了法学家的理想，同时也是立法者的追求，如查士丁尼（Justinian）在《国法大全》颁布后立即禁止在司法中参考任何法学家的著作，是因为他认为其编纂的法典不需借助于任何法学家的注释和评论就足以解决一切法律问题。1804年《法国民法典》的起草者们更是奢想他们所编纂的法典会像“摆在家庭书架上的圣经一样广为流传”。

理性建构主义与经过肯定人类自身价值的文艺复兴运动洗礼后，人们由对神的崇拜再次转为对人类理性的崇拜。文艺复兴运动后，人们逐步抛弃了在天堂寻求上帝的永恒不变意志的观念，开始了在世俗的人间制定永恒不变的法的追求，这种追求在古典力学方面发展到登峰造极的地步。18世纪，在试图以物理学原理来解释世界的一切，甚至把人视为机器的形而上学的唯物主义哲学占统治地位的时代背景下，乐观的启蒙大师们确信“用数学方法来精确计算政治问题”的可能性，天真地认为只要用人人都明白的语言，将显而易见且“无懈可击”的自然法规则移植为立法规定，法律的适用就会简单化为每一个识字的、具有平常智力人都能胜任的“自动适用”过程。在对法官的不信任以及国家实证主义的法律观占统治地位的时代背景下，启蒙大师们对尽善尽美、包罗万象的法典的追求甚至直接发展到了否定法官的独立性，否定法学和法学家的作用的地步，“在法律清楚和确切的地方”，不需要专业的法官，因为“普通的常识同法官的知识比较起来，是更不容易骗人的”；也不需要法学。因而，“在法律知识并不算是一种科学的地方的民族是幸福的”。更不需要可能对法律规定横挑鼻子竖挑眼的法学家，因为力求探索“法律精神”的法学家总是会打破法律是尽善尽美的神话，难怪以制定《法国民法典》而著称于世的拿破仑在听说对其主持制定的法典的评注公开出版的消息后，不由得惊呼：“我的法典完了！”“相信理性力量的第三等级还力图将法律生活从它所怀疑的司法特权阶层的指点中解放出来。因而新法典的文体便‘如同《圣经》一样简明’，文字浅显，为的是无需学术解释。”“历史给我们指出，一些最有名的立法者就是文明民族所有的各种有益知识掌握的很多的人。……他们就是给各民族带来农业、科学、神、宗教仪式、秘迹、神学和法学的最初的人。”作为立法主体的代表，应当是天才，先知先觉，独具慧眼。

需要说明的是，传统意义上的理性主义自然法思想与法律实证主义在这一点上发生了巧遇：依照理性主义—绝对主义的自然法学说，经由严格的逻辑操作，从最高的绝对法律原则可以推导出实证的法律规范；依照规范论的法律实证主义，经由严格的逻辑操作，从实证的法律规范可以推导出法律判决。理性主义的自然法与法律实证主义这两个公认的对手，它们之间具有的这种类似性实在令人惊讶。但这种类似性绝对是有其内在理由的。两者的共同点主要在于理性主义哲学的体系，依该思想，认为经由纯粹理性的途径，完全适当与精确的现实知识可以建立一个圆满的体系。因此，所有滥觞于18世纪而肇始于19世纪伟大的“自然”法典（马克希米里安皇帝的《巴伐利亚民法典》、《普鲁士普通邦法法典》、《法兰西法典》、《奥地利普通民法法典》等）均同时要求完善的法律规定。19世纪的制定法实证主义则毫不犹豫地继受这种理性主义—自然法的遗产。

（三）学说促进

19世纪的概念法学对绝对罪刑法定在欧洲甚至其他地区的地位起到了重要的巩固与推动作用。19世纪初期，欧洲大陆法学界认为法律之解释与适用，是一种纯粹理论认识之作用，不仅无须掺杂评价的态度而且严格禁止法律之解释渗入评价因素在内。此种趋势，演变至19世纪中叶，法、德等国遂形成“概念法学”。

在法国，至19世纪之所以会形成概念法学之风潮，主要基于以下两方面原因：

其一，受孟德斯鸠、贝卡利亚等启蒙思想家见解之影响。孟德斯鸠、贝卡利亚的法官系一种自动适用法律的机械，判决为“法律严格之复印”、而法官则系宣告法律语言之口舌、须严格受法律之效力所拘束，法官系无能力或无意志自行左右自己之生物等等见解，对法国大革命后法学，乃至法典编纂之影响，至为深刻。法国大革命之际，法国盛行“法典万能主义”思想，认为成文法凌驾于一切裁判规则之上，法院之任务，不过“照章行事”而已，无权创造一般性的规范，以免侵及立法机关之权限，所谓判决不过系“法律严格之复印”，法官于判决时绝不能掺杂价值之评价，应恰如其实地反映法律；若借法律解释或判例之名，增减法律规定之精神，有损立法机关颁布成文法尊严，并破坏法律的统一性，应该加以禁绝。普天之下，任何具体案件，成文法均能应付自如，取之用之，绰绰有余，不存“缺漏”，无须借助判例或其他法源。

其二，受自然法思想之影响。法国大革命前后，自然法思想正蓬勃发展，认为人类生而平等，对生命、自由及财产拥有天赋的权利。国家分官设职，正是为了保障此等权利，并维护人与人之平等。革命成功后法国热烈展开法典编纂运动，受此思想之影响，立法者梦想编纂一种简易、单纯而明确之法典，人人均可阅读，无须请教律师，即可了解自己之权利与义务，直接上法庭。于是，法国大革命后，编纂法典即成为法国要务之一，1804年《法国拿破仑法典》即在法学者所怀抱自然法思想，以及人类可凭其理性制定一完美无缺法典理念下完成。由于法典万能而且至上，故一切问题均应在法典内觅其根据，法官无论碰到任何法律问题，亦均应通过严格的逻辑演绎加以解决，于是“概念法学”遂应运而生。概念法学产生与发展又加固、推动了19世纪欧洲的法典化运动。

在法国，法国刑法典于公元1810年公布，仅选其第二编第一章第一节为例可以清楚地看到概念操作的精神所在。该刑法典第302条规定：“犯谋杀罪、杀尊亲属罪、杀婴罪、毒杀罪者，均处死刑。”这一条文使用的四个名词即“谋杀”、“杀尊亲属”、“杀婴”、“毒杀”以及它们所依据的基础语词“故杀”，在刑法典中均按顺序有明确的定义规定。如第295条规定，故意杀人者称故杀；第296条规定，预谋杀人或袭杀人者，称谋杀；第297给出“预谋”的定义，预谋指行为前预定对于一个特定人或对于一个将发现或遇到之人的身体加以侵害的计划，即使此计划依赖于某种情况或条件时亦同；第298条给出“袭杀”的定义，袭杀指在或多或少的时间内，在一个或几个地方等待一个人之到来而予以杀害或加以暴行。在第299条、第300条、第301条则分别给出“杀尊亲属”、“杀婴”和“毒杀”的定义。由于对谋杀、杀尊亲属、杀婴以及毒杀，评价上都是该当死刑的重罪，所以才会有第302条的规定。

在德国，自中世纪末期继受罗马法大全后，即时兴罗马法典学，就罗马法加以注释分析，使之体系化。至萨维尼（F.K.Savigny）时代，萨氏认为所有法律之形成，犹若习惯法之形成，先肇始于习惯和通行的信仰，然后由法学锤炼始成，因而提倡历史法学，强调罗马法的重要性，其本人虽非概念法学者，但已有此倾向。其徒弟普希达（G.F.Puchta）延续萨氏之学说，试图将罗马法整理成一很有体系而层次分明的规范，将罗马法分为数层次，最上层为法律理念，整个法律秩序均须受此法律理念所支配，法学者之任务，仅能依循逻辑的演绎方法，分析各层次规范间的关系以及各种法律概念间的关系。法官亦仅能依凭机械的逻辑，运用法律。此种逻辑自足的观念，至温德夏特（B.Windscheid）时达到最高峰，其理论体系亦趋于精致。

概念法学在大陆法系“乃至于以判例法为中心的英美法系，都曾经占据有支配性的地位，而日本于大正中期以前亦复是”。张钰光博士对概念法学的一般性格的概括颇具启发，其概括起来为：（1）认为法律思维过程为依据三段论法的演绎逻辑推理，以法律规范为大前提，以事实为小前提，借由涵摄以获取结论，并认为三段论法的论证图式是唯一的证立形式。（2）作为三段论法大前提的法律规范或法律体系，具有逻辑完足性，不需其他法源来补充成文法的不足，否认有法律不圆满（法律漏洞）的存在，只有所谓的法外空间。（3）作为三段论法小前提的事实可以客观确定，而不用考虑事实认定的困难度与多样性。（4）以法律安定性为最高价值，拒斥价值判断、目的考量或利益衡量。（5）法律问题，有唯一正解，法律解释学的任务就是去发现它，而不是去创造它。司法造法不应该也没必要。其基本上是立基于权力分立的制度上，或者可以说，此种想法是来自于对于裁判官的不信任。（6）过于单纯地理解法律，忽略了法律思维过程中的不确定因素和创造性因素。

（四）制度支撑

美国著名比较法学家梅利曼教授在其《大陆法系》一书中将大陆法系的历史起源和演进通过对几个支法系（罗马法、教会法、商法）的叙述、革命对大陆法系的影响以及法律科学来完成。其提及的革命指18世纪欧洲革命，这场革命对大陆法系的影响促成了罪刑法定原则在大陆法系的产生。“虽然，通过认真的历史考察，我们不难发现许多当代的政府制度源于革命前就已存在的法制思想和规范，但事实表明，欧洲公法的指导思想以及表现这种思想的概念和制度起源于近代，并非出现于罗马或中世纪的历史中。”18世纪开始的西方革命，波及范围广泛，如美国革命、法国革命、意大利的统一运动、中美、南美国家争取自由的一系列独立战争、俾斯麦领导下的德国统一运动，以及被土耳其统治了数个世纪的希腊解放运动等，而且它本身是一场思想革命的产物。作为思想革命，它是“自然权利、权力分立、理性主义、反封建主义、资产阶级自由主义、国家主义以及民族主义等理性力量的汇合”。这场革命的指导思想是世俗的自然法思想，以政府权力的分立设计来实现人们生来就具有的生命、自由、财产等天赋人权，逐渐发展为后来的三权分立学说。

作为一种分权理论，三权分立学说是资产阶级最重要的政治理论之一。三权分立的最早提出，可以追溯到英国哲学家洛克。为了维护资产阶级的政治权力，防止封建贵族实行专制统治，洛克提出了分权原则，主张把国家的权力分为立法权、行政权和对外权。洛克认为，三种权力必须由不同的机关来行使，不能集中在君主或政府手中。“如果同一批人同时拥有判定和执行法律的权力，就会给人们的弱点以极大诱惑，使他们动辄要攫取权力，借以使他们自己免于服从他们所制定的法律，并且在制定和执行法律时，使法律适合于他们自己私人的利益。”法国著名启蒙学家孟德斯鸠根据洛克的分权论加以发展，以英国君主立宪政体为根据，提出了较完整的分权学说。孟德斯鸠把政权分为立法权、司法权和行政权，主张这三种权力应由三个不同的机关来行使，即议会行使立法权，君主掌握行政权，法院专管司法权，三者相互制约，权力均衡。资产阶级取得政权后，三权分立成为资产阶级政权组建的原则，国家议会、政府、法院分享立法、行政、司法三权。

根据三权分立的设计，立法权和司法权有所不同，为了防止权力的滥用，立法权和司法权必须严格地加以区分。立法权仅限于制定法律，只有立法机关才能创制法律。司法机关不享有立法权，它只能依照立法机关所立之法行事，司法判例也不是法律。法官无权对法律进行解释，否则，就是对立法权的侵犯。“它们理论上的假设是：无论法官遇到什么案件，他都能从现存的法律规范中找到可适用的法律规定，无论这些规定是来自法律、法规或具有法律意义的习惯。法官在审判案件时不得把法学家的论著或先前的司法判例作为法律加以引用。”具体到刑事法领域，一个自然的结论便是：法院是司法机关，只能适用立法机关事先制定的法律，法院无权对未经法律规定的犯罪行为判处刑罚，以此来避免法官的擅断和专横，保障个人自由，这就要求法律事先对犯罪和刑罚作出明确的规定。