罪刑法定的实现:法律方法论角度的研究
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一、机械适用设计下罪刑法定的特征

根据现有资料和研究状况,其特征可作如下概括:

(一)形式主义的罪刑法定

最初基于18世纪欧洲大陆特有的背景而生成的罪刑法定原则立足于形式主义的立场来规定和设计该原则的基本内涵和刑法的具体内容,将明确性和确定性视为核心要求,把罪刑法定中的“法”理解为成文的、有权制定法律的机关所制定的法;把犯罪的本质归结为对法律规范的违反;在法的基本属性问题上强调法律表现形式的确定性;在法的价值取向上把维护个人自由放在首要的位置上。法律表现形式的确定性首先要求法律的用语应当明确。“法律的用语,对每一个人要能够唤起同样的观念”(孟德斯鸠语)。贝卡利亚更进一步论述说:“尤其糟糕的是:法律是用一种人民所不了解的语言写成的,这就使人民处于对少数法律解释者的依赖地位,而无从掌握自己的自由,或处置自己的命运。这种语言把一部庄重的公共典籍简直变成了一本家用私书。”〔意〕贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国法制出版社2002年版,第17页。因为罪刑即使法定,如果其内容不明确,什么行为是犯罪,不论一般国民或法官都不清楚,就不可能达到防止刑罚权任意行使,保护国民自由的罪刑法定主义的目的。

刑法的确定性甚至刑法的僵硬性被认为是有充分理由的。原因在于,刑法不仅要面对犯罪人保护国家,也要面对国家保护犯罪人。法律规范不应概括性太强,否则它对于实践将不再是充分可靠的指南;另一方面它又需要有足够的概括性,以针对一定类型的情况。概括性与具体性“并非在法的所有部门必然具有同一平衡点。如在刑法或税收法等方面,较大程度的具体化可能是适当的。因为人们希望最大限度地减少政府机关的专断”〔法〕勒内·达维:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社1984年版,第88页。。当罪刑法定原则在正面强调只有立法机关通过合法程序制定的成文法才是刑法的唯一渊源的时候,其深层蕴涵着两层意思:一是排除习惯法,禁止法官援引非制定法作为判案的依据,以限制司法权;二是排除非立法机关制定的法律,禁止政府擅自立法,以限制行政权。坚持刑法内容的明确性和确定性是罪刑法定原则的核心。刑法内容的明确性主要是针对刑法制定过程而言,其核心是要求刑法规范的表述方式必须清楚。具体来讲,它包括以下内容:(1)刑法规范的表现形式必须是成文的制定法,习惯法或判例法只有在为制定法以文字形式明确采纳时,才可能成为刑法规范的一部分;(2)表述刑法规范所用的语言必须清楚、通俗以便使“从最伟大的哲学家到最普通的公民都能一眼看明白”;(3)刑法规范的数量必须少;(4)刑法规范中的罪刑关系必须是确定的,具体地讲就是什么是犯罪,对什么犯罪应处以什么刑罚,都必须在刑法规范中有明确的规定,对任何犯罪都不得规定不定期刑。刑法内容的确定性主要是针对刑法的适用过程而言的,它要求法官在执行法律的过程中对法律绝对服从,必须严格地执行法律规定的内容,禁止法官在执行法律的过程中扩张或缩小法律的含义,禁止法官在适用法律的过程中解释法律。因为一旦承认法官具有对法律的解释权,法律的适用过程中就不可避免地会掺入法官个人的因素,使法律在执行过程中偏离法律规定的精神,而让司法机关具有了滥用司法权的可能。当然,要求刑法规定的明确性和确定性同时也是对立法机关的限制,它要求立法机关不得制定不必要或含义模糊、不明确的法律,以便从根本上杜绝法官解释法律的可能性,类推解释更是在禁止之列。

如果说罪刑法定原则要求刑法法源制定法化的主要目的在于限制行政权、要求刑法规定的明确性和确定性的根本目的在于限制司法权,那么它要求刑法规范不得具有溯及既往的效力的主要目的则在于限制立法者的权力。罪刑法定原则的这一要求禁止立法者制定事后法。理由很简单,如果允许制定事后法,法律规范就具有不可预测性,人们不可能知道自己行为的后果,公民的自由就失去了根本的保障。当然法律不得具有溯及既往的效力这一要求,同时也禁止法官将审判时的法适用于行为时无明文规定的行为,即具有限制司法权的作用。在上述形式主义罪刑法定原则的基本要求中,法律内容的确定性是核心,无论是刑法渊源的法律专属性,还是刑法效力的不得溯及既往,从根本上来说,都是为了保证法律内容的确定性。从总体来说,罪刑法定原则是资产阶级在其上升时期反对封建专制国家的司法专横,保障公民个人的基本自由这一时代精神的反映。

(二)三段论的基本裁判思维模式

法律不仅是一种预设,更重要的是付诸实施。如何实施,即如何在个案处理中实现法律的规定,对这一问题的回答,涉及法律判决形成的思维模式问题。郑永流先生借助德国学者波塞尔(H.Poser)关于“范式”的解说德国学者波塞尔曾对库恩在科学哲学中引起革命的“范式”(paradigm)的意义作了这样的阐释:“范式决定了我们的着眼点,决定着哪些问题是允许提出的,同时决定着如何回答所提出的具体问题以及解决这些问题的方法与手段。”“没有范式,便没有科学,因为范式是理论化了的坐标或罗盘。以此坐标为底基,才有可能将某一研究范围归类与规范化。”参见〔德〕汉斯·波塞尔:《科学:什么是科学》,李文潮译,上海三联书店2002年版,第118—119页。来理解法律判决模式的意义:“在法律判决的形成中,模式起着决定进行判决的着眼点,提出何种问题,如何回答问题(回答问题的方法)的作用。”戚渊等:《法律论证与法学方法》,山东人民出版社2005年版,第119—200页。学界通常将既有法律规定直接推论到个案中的模式与方法称为法律适用从理论上讲,有法律,就有对法律的理解和解释活动。但在适用模式下,即便需要对法律进行解释也是由立法机关垄断法律解释权,这与通常意义上的由法官通过解释将法律适用于具体个案的模式具有显著的不同。,并将其称为标准情况的法律应用。也有学者将其称为推论模式。“历史上把法律应用看做是法律适用的人认为,法律判决通过推论便可必然地得出,演绎的三段论为推论工具,因为演绎是‘关于必然地得出的研究’王路:《逻辑的观念》,商务印书馆2000年版,第119页。,是‘前提与结论之间有必然联系的推理’金岳霖:《形式逻辑》,人民出版社1979年版,第144页。,这就是所谓推论模式。准确地说,应称作演绎三段论的推论模式。”戚渊等:《法律论证与法学方法》,山东人民出版社2005年版,第206页。综观历史,这种模式在罪刑法定确立之初各国学说和制度实践中体现得最为典型。

在机械论那里,逻辑推理是导出法律答案的唯一手段,而在寻求法律答案时,实际上只考虑手段而无视目的。“一般人所相信的,审判不过是忠实地把法律适用于事实这样一种忽视审判自身创造法律作用的‘法律适用模式’,使法律有了安定、确实的外观,并因其静态而朴素的性质不引人注目。”〔日〕棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社1994年版,第245页。“仅仅从法律适用这一方面来把握审判,往往建立在法律和事实总是客观的、任何时候都可以明确地加以确定这样一种并不符合实际的观念上,从而导致审判的意义只在于发现既存的正确答案这样简单化的结论。”同上书,第134页。“法规自动适用”的理论认为,立法机关制定的法规非常清楚,以至于它的适用成了一个自动实现的过程。〔美〕约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》,顾培东、禄正平译,法律出版社2004年版,第42页。正如一位意大利著名法学家所说:“制定法已包揽无疑:任何情形均已事先预见到。法律秩序(正如所说的)并不存在漏洞。法律制度就像一个巨大的格子,每一个格子都包含对特定事实情况的规定:法官的工作就是将认定的事实对号人座,即在法律预见的成千上万的事实状态中找到所对应的事实。一旦对上号,法官只需要打开这个格子(即适用于该案的条款),找到已准备好的答案。这就是著名的以三段论式演绎推理导出判决的逻辑机制:大前提是法律,小前提是事实,事实只要与法律规定契合,就自动导出结论。”Calamande1, La funzione della giurisprudenza nel tempo presente, in 6 Studi Sul Processo Civile 89,95(1957).贝卡利亚提出:“只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。”〔意〕贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国法制出版社2002年版,第14页。贝卡利亚还谈到司法官员的居中裁判,指出:“代表社会的君主只能制定约束一切成员的普遍性法律,但不能判定某个人是否触犯了社会契约。由于国家可能分成两方:君主所代表的一方断定出现了对契约的侵犯,而被告一方予以否认。所以,需要一个判定事实真相的第三者。这就是说,需要一个作出终极判决的司法官员,他的判决是对具体事实作出单纯的肯定或否定。”同上书,第12页。贝卡利亚探寻的是绝对罪刑法定的模式,他反对法官拥有解释刑事法律的权力。“法官对任何案件都应进行三段论式的逻辑推理。大前提是一般法律,小前提是行为是否符合法律,结论是自由或者刑罚。一旦法官被迫或自愿做哪怕只是两种三段论推理的话,就会出现捉摸不定的前景。”同上书,第13页。“当一部法典业已厘定,就应逐一遵守,法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。”同上书,第12页。正如庞德指出的那样:“19世纪的法学家曾试图从司法中排除人的因素,他们努力排除法律适用中所有的个体化因素。他们相信按严谨的逻辑机械地建立和实施的封闭的法规体系,在他们看来,在这一封闭的法规体系的起源和适用中承认人的创造性因素,在组构和确立这一封闭的法规体系的制度中承认人的创造性因素,是极不恰当的。”转引自徐国栋:《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》,中国政法大学出版社1992年版,第153页。

梅利曼(John Herry Merryman)也曾将近代大陆法系审判过程所呈现出来的画面描绘为一种典型的机械式活动的操作图。法官酷似一种专业书记官,除了很特殊的案件外,他出席法庭仅是为解决各种争讼事实,从现存的法律规定中寻觅显而易见的法律后果。他的作用也仅仅在于找到这个正确的法律条款,把条款与事实联系起来,从法律条款与事实的结合中会自动产生解决办法,法官赋予其法律意义。于是,整个审判过程被框于学究式的形式逻辑的三段论式之中,即成文法规是大前提,案件事实是小前提,案件的判决则是推论出的必然结果。如果审理一个特殊的案件,对法官来说,就是一项需要有丰富经验才能从事的智力工作,这就要求他必须小心谨慎地按照已经确定的法律解释的框架来办案。法官的形象就是立法者所设计和建造的机械操作者,法官本身的作用也是机械性的。〔美〕约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》,顾培东、禄正平译,法律出版社2004年版,第36—37页。

(三)法官是法律的喉舌

依刑法的机械适用设计,法官只是立法者制作的法律机器的操作者,或曰“法律的执行者”。当一个案件送交法官审理时,法官要从案件的原始材料中提取有关事实,并赋予法律意义,然后对这些事实适用适当的法律规定,只要立法者尽职尽责,那么留给法官的任务就非常单纯,他们只需按照上述程序作出正确的判决,丝毫没有审判上自由酌量的余地。如果法官在寻找可适用的法律规定或在针对案件事实适用法律感到有困难,那要么是法官不知依照既定的法律审理案件,要么立法者没有制定出明晰可用的法律,要么是法学家没有正确地给出法官适用法律的指南。一旦出现法官不能引经据典正确处理案件的情况,首先是法学家在此问题上展开学术研究,进而为立法者提出修改意见,为法官提供办案依据。这种模式下的法官不需太多的智慧、创造,只是一个个默默无闻的工匠,本身拥有的聪明才智也往往被湮没在机械的、毫无创见的法律操作程序中。良好的记忆和推理时的慎重是成为一名好法官的必要素质。

这个时代理论主张是,法官完全不立法。一个先前的既成规则就在那里,埋藏在或者是掩藏在习惯法的机体之中。法官所做的一切就是剥开其外衣,在我们的眼前展示它的身姿。〔美〕本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆2000年版,第77页。1813年《巴伐利亚刑法》的起草人费尔巴哈(L. A.Feuerbach)说,应禁止对刑法进行解释。当时的刑事古典学派表现出对成文法的无限推崇。例如孟德斯鸠要求法官判案应当以法律的文字为依据,他说:“专制国家是无所谓法律的。法官本身就是法律。君主国是有法律的;法律明确时,法官遵守法律;法律不明确时,法官则探求法律的精神。在共和国里,政制的性质要求法官以法律的文字为依据;否则在有关一个公民的财产、荣誉或生命的案件中,就有可能对法律作有害于该公民的解释了。在罗马,法官只能够宣告被告犯了某一罪行,而这罪行的处罚,法律是有规定的。这从当时所制定的各种法律可以看到。同样,在英国,由陪审员根据向他们提出的事实,认定被告是否犯罪,如果他们宣告犯罪事实,法官便按照法律的规定宣布刑罚。做这件事,法官只要用眼睛一看就够了。”〔法〕孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆2004年版,第91页。意味深长的是,孟德斯鸠的代表作书名虽然是《论法的精神》,但他十分反对法官探求法的精神,因为文字比精神更确切与确定。这一观点在贝卡利亚那里得到淋漓尽致的发挥。他指出,“法律的精神需要探询”,再没有比这更危险的公理了。采纳这一公理,等于放弃了堤坝,让位给汹涌的歧视。因为,每个人都有自己的观点,在不同的时间里,会从不同的角度看待事物。因而,法律的精神可能会取决于一个法官的逻辑推理是否良好,对法律的领会如何;取决于他感情的冲动;取决于被告人的软弱程度;取决于法官与被害者间的关系;取决于一切足以使事物的面目在人们波动的心中改变的、细微的因素。所以,我们看到,公民的命运经常因法庭的更换而变化。不幸者的生活和自由成了荒谬推理的牺牲品,或者成了某个法官情绪冲动的牺牲品。因为法官把自己头脑中一系列混杂概念得出的谬误结论奉为合法的解释。我们还可以看到,相同的罪行在同一法庭上,由于时间不同而受到不同的惩罚。原因是人们得到的不是持久稳定的而是飘忽不定的法律解释。〔意〕贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国法制出版社2002年版,第14—15页。“严格遵守刑法文字所遇到的麻烦,不能与解释法律所造成的混乱相提并论。这种暂时的麻烦促使立法者对引起疑惑的词句作必要的修改,力求准确,并且阻止人们进行致命的自由解释,而这正是擅断和徇私的源泉。”同上书,第14页。

再从当时的立法、司法实践来看,这个时代法官的法律解释是受到严格排斥和禁止的。在这个时代,普鲁士、巴伐利亚和奥地利这些专制主义国家,均将对法官解释法律的严格禁止视为对专制君主权力的保障。例如,1794年,在近代启蒙运动和理性法观念的影响下,弗里德里希·威廉二世主持编纂了包含多达1.7万个具有决疑效用的琐细条款的《普鲁士邦法》,在该法典的颁行敕令中“明确禁止法官‘对明了确定的法律规定自行作出任何偏离理解,无论他是基于某种想象的哲学推理的理由或借口出于一种法律目的和观念而予以延伸解释;以避免失去我们最高度的宠信和受到严厉的惩罚’。在有疑问的情况下,法官应向立法委员会提出质询”〔德〕K.茨威格特、H.克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2003年版,第138页。。巴伐利亚1813年10月19日《专利法》禁止“国家公职人员与私人学者”“出版对刑法典的评论”。专制君主对法官和法律工作者充满了不信任,其规定法院对法律解释有怀疑的时候,特别是认为有法律漏洞的时候,有义务向立法者提出质询,而只有立法者才有权制定法律。〔美〕罗斯科·庞德:《普通法的精神》,唐前宏等译,法律出版社2001年版,第119—120页。而当时的法国则更具代表性。

法国大革命之前,法国司法贵族制度,不仅是倒向土地贵族统治者,而且它不能明确司法和立法的界限,当时的法院即行省法院“巴列门”(padement)专权擅断,常常用司法解释的方式规避或者限制国王的改革立法,因此当时的司法制度自然成为民众激烈抨击的对象。对“法官执掌政府”的忧虑笼罩着法国革命后的改革,并在立法程序上留下烙印。由于强调国家权力的彻底分立,伴随而来的是所有立法权都应委托给代议制立法机关,这就能够确保否认法院享有立法权。革命前法国法院的经验,使得法国法官们在解释法律的幌子下进行法院立法活动,因此,革命后的一些法学家坚持认为,法官的法律解释权应该予以否定。但是,法官总要审理提交给他们审理的每一个案件,而世俗自然法理论又要求对每一个法国人都适用公平正义的原则,这样,在管辖权行使过程中,法官就不能享有选择权和自由裁量权。〔美〕约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》,顾培东、禄正平译,法律出版社2004年版,第28—29页。“法国革命首要关注的问题就是严格限制法官司法权,议会成员经常引用孟德斯鸠的观点,即司法自由裁量权是不允许的,法官无非是法律的喉舌。事实上,法国革命期间,法律适用被看做是三段论逻辑推理,大前提是成文法律,小前提是案件事实,然后是案件结论。由于成文法表达了一般的法律主张,案件事实是客观的,法官唯一做的就是自动得出结论。” Interpreting Statutes: A Comparative Study, edited by D.Neil MacCormick and Robert S.Summers, Dartmouth Publishing Company,1991, p.203.为此,法国大革命在架构政体时,将司法权与立法权和行政权作严格到机械程度的划分,使法院既不能解释法律,也不能审查行政行为。革命者坚持主张,法律只能由代议制的立法机关制定,这就意味着法官不能直接或间接地创制法律。这种主张的一个表现,就是要求法官只能运用既定的法律判案,而不能依据先前的判例。另一个表现是,立法权同司法权严格分立的原则不允许法官对立法机关制定的法规中有缺陷、互相冲突或者不明确的地方进行解释。这些问题总是留待立法者作权威性的解释。同时,人们指望这类问题不会很多,并且如果一旦出现,在不长时间内就可以全部得到解决,因而不必再求助于立法者的解释。但是,革命时代的法国司法工作者对审判实践中完全依赖权威性解释所造成的弊端和不便大为不满,知道立法机关将会发现它已经被那些常常看起来琐碎的法律解释要求缠住了身,而满足这些要求又不胜其烦。立法机关因此处于理论上进退维谷的困境:既希望回避那些来自各个法院如潮水般的法律解释要求,但又不允许法院在无损于分权原则的前提下自行解释法律。于是,上诉制度(cassation)成为必然的选择,即法国革命委员会在1790年8月24日通过一项法律,规定“当法院认为有必要解释一项法律或制定一项新法时必须请求立法会议”,还通过立法创立附属于立法机关的“上诉法庭”(Tribunal de Cassation,又被译为最高法庭),负责监督各类法院,以防司法偏离法律条文,侵犯立法权〔德〕K.茨威格特、H.克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2003年版,第185—186页。,赋予它废除法院所作错误解释的权力。通过立法机关的讨论,在最后颁布的有关法律中明确肯定了该机构不属于司法系统的一部分,而是立法机关为保护立法权不受司法机关侵蚀而置备的一个特殊工具。尽管从外观上和活动上看,这个机构与普通法院无异,但立法机关通过称其为“上诉法院”和将其说成“类似立法机构的组织”,以示区别于普通法院。“上诉法院”乃是法国最高法院的前身,当时的首要职能是协助立法机关,而不是行使一般法院职能,即监督各类法院,防止司法偏离法律条文而侵占立法权。当时对法律的解释,特别是对法律欠缺之处的填补,被认为偏离法律条文,违反分权原则而侵犯立法权。法院只有将涉及立法缺陷的疑难问题提交立法机构,即诉诸所谓的“随意的送致”程序。按照当时的设想,这既满足了分权原则的要求,又捍卫了立法机关的权威;既拒绝一般法官解释法律的现象,立法机关也不必再行解释法律。

法国大革命后的刑事法规定更充分地体现了法官作为法律喉舌的严格规则主义的特征。如法国1789年《人权宣言》提出反映严格规则主义的罪刑法定等资产阶级刑法原则。其第5条规定:“法律仅有权禁止有害于社会的行为。凡未经法律禁止的行为即不受到妨碍,而且任何人都不得被迫从事法律所未规定的行为。”第8条规定:“法律只应规定确实需要和显然必不可少的刑罚,而且除非根据犯法前已经制定和公布的且系依法施行的法律以外,不得处罚任何人。”以这种思想为指导,1791年制定了一部刑法典草案,这部草案对各种犯罪都规定了具体的构成条件和绝对确定的法定刑,排斥法官有任何自由裁量之余地。例如,该刑法典第7条规定:“凡在公务员执行其职务时对之实行侵袭的,处2年苦役。”由于太理想化,脱离实际,拿破仑执政后印发全国征求意见时遭到大部分法官反对而被否决。于是拿破仑重新组织起草委员会,拟定新的刑法典草案,草案拟出后经多次讨论修改,直到1810年获正式通过,史称1810年《法国刑法典》。这部刑法典改变了1791年刑法典草案中绝对罪刑法定的规定,对大多数犯罪规定了一定的幅度,允许法官在法定幅度内的酌量权,刑法理论上称此为相对罪刑法定的刑法。

(四)以人权保障、法的安定性作为价值追求

专制制度下,统治者实行直接剥削压迫、公开不平等,专横擅断是其司法的特点,正是在那样的背景下产生的罪刑法定原则所肩负的历史使命就是用来反对封建社会中法官的罪刑擅断,同时也在限制和防止司法机关运用不确定的类推出入人罪。当时,社会契约论深入人心,人们重新认识“人的理性”,而作为理性载体和体现方式的立法以及运用这种载体和方式的立法机关被人们寄予厚望,包括大多数启蒙学者在内,人们丝毫不怀疑由“人民主权”的国家立法机关制定出的是良好的刑法,所需提防的只是法官而已。对此,贝卡利亚有经典的论述,而李斯特的所谓“刑法也是犯罪人的大宪章”可谓是对这一精神的经典论述。这种旨在通过立法来限制司法权以达到保障人权,排除司法机关及其工作人员在定罪量刑上的任意性,严格依法定罪、量刑,不得法外定罪,亦不得法外施刑,从而保障无辜者不受刑事追究,犯罪人不受法外追究,使公民人权得到切实保障的目的,在资本主义各国立法、司法实践中得到了充分体现。

以保障人权为己任的罪刑法定原则,要求以成文的法律规定犯罪与刑罚,以增强刑法的安定性。法的安定性是法的基本属性,也是法律、法治的基本价值所在。心理学家马斯洛(Maslow)指出:“我们社会中的普遍成年人,一般都倾向于安全的、有序的、可预见的、合法的、有组织的世界;这个世界是他所依赖的,而且在他所倾向的这个世界上,出乎意料的、难以控制的、混乱的以及其他诸如此类的危险事情就不会发生。”转引自〔美〕E.博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第239页。刑法学鼻祖费尔巴哈极力主张罪刑法定主义的一个重要原因,是为了克服刑法的不安定性。18世纪后半期的德国刑事司法处于极不安定的状态。一方面,启蒙主义与启蒙时期的自然法思想影响,已经在理论上与立法上表现出来;另一方面,历来的普通法理论与实务仍然流行。《加罗林纳刑事法典》在18世纪作为帝国的法律仍然成为普通刑法的基础,但启蒙主义与启蒙时期的自然法思想使得《加罗林纳刑事法典》的宗教基础发生了动摇。法官们为了避免残酷的刑罚,拒绝适用制定法,代之以作为自然法的理性为根据,于是法的安定性受到明显的损害。刑法的不安定性意味着市民缺乏预测可能性,因而其自由便受到威胁。为了克服当时的刑事司法的不安定性,费尔巴哈提倡刑法改革,将犯罪的本质统一于对权利的侵害,并且证明每一个法条后面都存在作为其保护对象的个人与国家权利,从而实现刑事司法的安定性,保障了市民的自由。参见〔日〕内藤谦:《刑法中法益概念的历史展开(一)》,载《东京都立大学法学会杂志》1966年第6卷第2号,第236页。事实上,费尔巴哈的心理强制说即隐含了预测可能性的思想。费尔巴哈主张,法官应当受制定法严格且直接的文字规范的拘束;法官的事务应当仅仅在于对于现实的个案以法律规定的文字加以比较;如果条文规定的文字是谴责,则无须顾及制定法的意旨与精神,即应对现实个案判决有罪;反之,如果法律规定的文字是无罪,则应判决无罪。费尔巴哈还禁止人们对他起草的《巴伐利亚刑法典》进行解释,理由是基于权力分立的法治国的原理。尽管如此,费尔巴哈却从未要求法官应当无论如何都遵守制定法;在服从制定法将违反法官之存在仅仅效劳于正义的理念之时,费尔巴哈甚至认为,法官的不服从简直是一项神圣的义务。〔德〕亚图·考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,台湾五南图书出版有限公司2000年版,第144页。费尔巴哈看似矛盾的观点其实并不矛盾,因为制定法吸收了自然法,自然法生活在制定法之中,自然法与制定法融为一体。

从理论上讲,安宁意味着有条不紊的秩序,因而也是一种理想状态。曾有著名的法律格言足以说明安宁对国家、对社会、对公民的至关重要性。国家安宁是最高的法律、公共安宁是最高的法律、国民安宁是最高的法律。安宁意味着一种安定有序的秩序。从广义上讲,秩序是指自然界与人类社会运动、发展和变化的规律性现象;狭义的社会秩序,是指社会和平即社会关系的稳定性、有规则性和连续性。法学家将法秩序的安定性看作法律的先决价值,“维护社会和平是实现其他法律价值的先决条件。如果某个公民不论在自己家中还是在家庭以外,都无法相信自己是安全的、可以不受他人的攻击和伤害,那么,对他奢谈什么公平、自由都是毫无意义的”。〔英〕彼得·斯坦、约翰·香德:《西方社会的法律价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社1990年版,第40页。但是,“人类主张生活安排要具有连续性的倾向与他们要求在相互关系中遵守规则的倾向之间,是存在联系的。无论何时只要人的行为受到法律规范的控制,重复规则性这一要素就会被引入社会关系之中。源于过去的一个权威性渊源,会以重复的方式被用来指导私人或官方的行为。坚持行为方式的规则化,给予了社会生活以很大程度的有序性与稳定性”。〔美〕E.博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第239页。所以,公民要求有安定的生活,就得要求事先存在行为规则,依据行为规则生活,公民期待的社会安宁就能实现。由于刑法所关注的都是重大事项,因此刑法在维护社会安宁中起着十分重要的作用,没有刑法就没有社会安宁,这样说一点都不过分。不过社会安宁的实现不仅依赖于事先明确的行为规范,还在于该社会的法官通过司法对事前规范的贯彻和确认,即实现社会安宁,是以法秩序的安定性为前提的。在近代,随着民族国家的形成,在自然科学领域获得极大成功的逻辑三段论就一直主宰着法律推理的思维。司法三段论表现了一种法官对法律规则的严格服从的理念。可以说,近代法治理论很大程度上依赖于这种严格逻辑。近代法律中,逻辑的合理性在社会中起着重要的作用。“这一作用主要是保障法律的确定性,确保国家权力下的个人自由。”而且“人权宣言所宣示的刑事裁判的原理,以及近代立宪国家的一切裁判的原理,即‘依法裁判’的精神,通过把这种法律逻辑的合理性与裁判的逻辑形式贯彻下去,得到最完全的体现”。〔日〕我妻荣:《债权在近代法中的优越地位》,王书江、张雷译,中国大百科全书出版社1999年版,第396—397页。

就此分析,最初的罪刑法定原则下刑法机械适用的设计能够最大限度地实现刑法的安全价值和可预见性,而刑法的安全价值和可预见性的实现又构成人权保障的重要前提。