第一章 刑法的机械适用与绝对罪刑法定的命运

近代曾有一个可以用理性主义、法典化、法官克制和机械司法加以概括的严格法制时期。随着历史的推进，在经历了波澜壮阔的历史大试验之后，法官在司法中的角色由克制走向能动，法官的法律解释权从否定走向了肯定，最终在现代法治国家中得以确立。

罗斯科·庞德对这一历史演化过程作了如下凝练的归纳：“作为一种法律发展力量，注疏不得不在很大程度上依赖立法因素。在原始时期，法被视为神授和不可改变的，赋予世俗法官最大的权限就是注疏神圣经文。后来当习惯法已被权威性地形成之后，严格法阶段为了保证法的统一性对法律变化的反感和对司法功能纯机械的限制之渴望，是试图钳制对经典原文注疏和逻辑发展的造法功能。在成熟法时期，分权的教条要求法律的创制和运用完全分离，以至于法官所要做的仅仅就是根据既定的真正注疏规则来确定立法者的实际意图，以便使得用以法典支配的国家力图再次使其法院成为十足自动化。因批评家对此已作了评估，所以19世纪欧洲大陆的法典理论使得法院成为一种司法自动售货机。这种必不可少的机器已用立法或已经接受的法律原则事先准备好，一个法官唯一能够做的就是把案件事实从上面放进去，并从下面取出判决。这位批评家说，的确，案件事实并不总是与机器适应，因此，为了得出某种结果，我们或许不得不重击或颠摇机器。但是即使在纯粹机械（功能）背离的极端情况下，这种判决丝毫也不能归功于重击或颠摇机器的过程，而只能归因于机器本身。这种司法判决过程的概念是不能经受今天所有法律的和政治的制度的严格审查的。人们坚持认为，在法官们发现和适用这种观念之前，知道去哪里找到先前存在的规则、它们以什么方式存在、如何推导出它的形式以及怎样获得其权威。在这类问题探究出结果时，这种规则似乎已羽翼丰满地从法官头脑中飞出。设想司法功能仅仅是一种注疏和适用作为依据，就会得出法院正在滥用篡夺的权威。与其说这个结论是真实的，毋宁说我们司法功能本质的政治理论是不健全的。这绝不是真正的普通法理论。就其渊源来说，它是诞生于绝对与不可变时期的一个虚构。如果所有的法律规则都以一种以不变形式包含在神圣的经文、十二铜表法、法典或公认的法令大全之中，或者包括在其原则被权威地证明为一个习惯法王国之中，那么，不仅在注疏的伪装之下通过推导和类推延伸必然遇到新的情况，而且所有法律的不可避免的变化也必定会隐藏在相同伪装之下。以这种方式开始，在政治理论中，通过吸收拜占庭统治权观念和接受相应的统治者意志创造和解释法律的拜占庭概念，机械的司法职能观念因袭下来，并普遍采纳孟德斯鸠权力分立理论而得到巩固。今天，所有的人都认识到甚至坚持法律的一些制度定会发展，法律原则相对于时间和地域不是绝对的，而且司法理念论并不比拜占庭朝代的观念走得更远，法律注疏的虚构应该摒弃。无论法学家限制审判职能的纯机械理论是多么完美，司法造法的过程在所有的法律体制中总在进行而且会一直进行下去。”

卡尔·恩吉施（Karl Engisch）的描述则将我们的目光直接引向刑事法领域，让我们看到刑法由机械适用到法官获得刑法解释权的大体历史脉络：“曾有一个时代满怀信心地热衷于这一看法：必定能够通过精确制定的规范建立绝对的法律清晰性和法律确定性，特别是保证所有法官和行政机关决定和行为的明确性。这个时代是启蒙时代。博克尔曼（Bockelmann）曾在1952年再一次中肯地描述了这一看法的基本思路：‘法官的制定法适用应该像自动机一样运转，它带有的唯一特点是，运转的装置不是机械式的，而是逻辑式的自动控制。’法官在以往任意的和政府干预的时代（即司法听命于君主的指令）所造成的不信任和制定法对于理性主义的崇拜，使得法官受制定法的严格约束变成了核心的要求。在那里，人们竟然提出了站不住脚的禁止解释和禁止评注，排除了法官的任何刑罚裁量（1791年刑法典中的‘固定不变的刑罚’[peines fixes]制度）等等。法官应该是‘制定法的奴隶’。这种关于制定法与法官的关系的观念在19世纪被动摇了。人们不仅觉得法官严格受制定法约束这一要求不可实现，因为要精确地理解制定法，如此具体地和竭尽全力地执行官方评注对制定法的解释，以至于一切适用的疑惑全部被排除掉，这不可能成功。人们也感到那个持续地受制定法约束的要求不再是理想的。人们相信，法院摆脱君主权力的控制，并作为‘独立的’具有主观性和正义意义的判决机关行使其职权是适当的，同时要允许摆脱法律的束缚，以便获得那种裁判自由，即为了在生活的多样性和不可预见性中把握生活所需要的裁判自由。”

庞德和恩吉施向我们勾画了由机械司法到能动司法、从否定法官法律解释权到法官获得法律解释权的大体历史脉络。由于在近代走向历史舞台的罪刑法定原则开启了严格刑事法制时代，该原则最初的设计为机械适用模式的设计，因此有必要追溯一下这段历史，看看当时机械适用设计下的罪刑法定有哪些特征，形成这些特征的时代背景是怎样的，以便利于形成关于罪刑法定的较为客观、系统的认识。这里所说的这个时代恰好是罪刑法定被形式化或被后来学者称为绝对罪刑法定的时代。