二、罪刑法定的实现与法律方法
罪刑法定的实现关键在于司法环节,罪刑法定的司法化依赖于方法的得当,因此,关注罪刑法定与法律方法的内在联系,研究罪刑法定实现中的法律方法的运用具有重要的意义。
关于法律方法,理论界对其含义存在不同理解,研究的角度和撰写著作的体例也都差别很大。有英国学者将法律方法称为法律人处理法律渊源的技术。如伊安·麦克劳德(Ian Mcleod)的《法律方法》一书分为三编,分别为“思想与制度”(包括法律和法律推理导论、英国法的分类、英国主要法院的管辖权、法律方法的宪法背景、欧共体法律结构、欧共体法在英国的实施、欧共体法与国家主权、人权保护与基本自由、发现、援引和适用法律渊源)、“判例法与先例”(约束力先例导论、判决理由与附带意见、先例的垂直与水平维度、上议院受自身约束吗、上诉法院受自身约束吗、高等法院受自身约束吗、先例作为法律改革的工具、欧洲法院的先例与原则)、“制定法与制定法解释”(制定法与制定法解释导论、明白含义、除弊与目的、法律意图思想、现代解释实践、欧洲法院的立法解释)。我国学者陈金钊教授认为:“所谓法律方法是指站在维护法治的立场上,根据法律分析事实、解决纠纷的方法。”与法律方法、法律方法论相关的概念有法学方法、法学方法论、法律适用等。德国拉伦茨(Karl Larenz)教授认为,法学方法是“以某个特定的、在历史上逐渐形成的法秩序为基础及界限,借以探求法律问题之答案的学问”。日本法学家川崎武夫说:“所谓法学方法论是指在裁判中如何正确发现法律标准的理论,大陆法系国家对法学方法论的普遍认识是有关正确确定作为法源的法律(实定法源包括成文法和习惯法)的解释和适用方法的法学理论。”我国台湾地区学者杨仁寿所著的《法学方法论》一书由引论、法学认识论、法学发展论、法学实践论、法学构成论等几部分组成,而占有较大篇幅的法学实践论部分大体包含:狭义的法律解释、价值补充、漏洞补充、类推、利益衡量,大体上侧重于司法领域法运作层面的思考与论证。关于法律适用,法律人对法律适用作出了多种多样的解说。例如,美国现代法理学大师罗斯科·庞德(Roscoe Pound)教授的几乎每一部著作都被奉为经典,其中就有《法哲学导论》。该书第三章章名为“法律适用”,其首当其冲的内容为依法裁决争议涉及三个步骤:(1)找法;(2)对所选定或者确定的规则进行解释;(3)将如此找到和解释的法律适用于争议。我国台湾学者韩中谟对于法律的适用归纳为“司法机关职司审判,判明是非曲直,以实现法律的正义”,在谈到“维护法律秩序,实现正义”时讲到:“司法的主要任务,是在审判公私生活上的争议,这种争议的发生,当然有碍于健全的社会秩序,解决争议,亦即所以回复秩序,因此,司法官对于任何诉讼案件,不能因法无明文,即拒绝审理,致令争议晦而不彰,社会秩序无法维持。详言之,在法律不明时,司法官应该运用解释权,阐明法的真义,当法无明文时,涉及刑事者,应依据罪刑法定主义,宣告无罪,涉及民事者,应依据习惯或法理,为适当裁判。”
由于法律方法在多数场景被理解为法律适用中的方法,着眼于具体个案,并大体上将法律发现或法官找法、法律推理、法律解释、法律论证等归入法律方法之列。因此,基于法律方法的运用恰好与罪刑法定在司法环节的实现相契合,故本书使用法律方法一词,以尽量减少歧义。与此同时,就罪刑法定实现的字面含义而言,可大体包含理念层面的实现、立法层面的实现、司法层面的实现等,其中司法层面的实现非常关键。而法律方法司法定向的特征,以它作为罪刑法定实现的研究角度,也就限定了本书所谓的罪刑法定的实现意指司法层面的实现。
我国是采制定法作为法源的国家,与所有制定法存有的局限一样,作为我国罪刑法定之“法”及其所确立的规范并不能为司法办案人员解决一切问题。规范的抽象性、内容涵盖的有限性、规范的不确定性以及作为法律载体的语言本身存在的模糊性,使得罪刑法定之“法”的局限性不可避免。于是,法律方法显现出其重要的作用。由于刑罚处罚的严厉性特征,罪刑法定原则下的刑法运作中,法律方法的运用呈现出不同于其他部门法如民法的特征,因此,对罪刑法定的实现及其中法律方法进行研究,力求建立起法律方法与刑法部门法的联系,借助刑法部门法丰富的素材和实践中遇到的大量的疑难案件和问题,既可取纯哲学思考之理论思辨之魅力,又不乏一些鲜活个案分析的实践吸引力,不仅能够在刑法领域推进法律方法的认识与研究,更能为法官裁判刑事案件提供一种更具实用价值的思维方式和思维范例。
本书大体沿着法律方法理论发展脉络来构思写作内容。具体安排如下:
(1)鉴于产生于17、18世纪特定时代的刑法的机械适用和绝对罪刑法定的设计模式,尽管作为一种乌托邦式的设想,以实践中的行不通而告终,但考虑到其理性的设想和立法、司法环节的努力所造就的一个特定的严格法制时代及其对于欧美走向法治功不可没的影响,于是,对其特征、历史背景及理念支撑进行客观的梳理和评价,以为法治后发型的我国走向法治提供启示。
(2)伴随法律方法在19世纪以来呈现出由机械适用的观念设计到法官解释法律取得自由裁量权的转型,本书对通过解释实现罪刑法定进行历史的深入考察和现实的对比、分析,对刑法解释的目的和方法、影响刑法解释的材料、刑法解释的特殊性等进行研究,将法律方法的哲学思辨与刑事个案分析相结合,为法官裁判刑事案件提供一种更具实用价值的解释思维范例。
(3)法律论证作为缓解法律机械适用和法律多解的困境而于近四十年来逐渐在欧美法理学界兴起并逐渐走向前卫的方法论学说,强调对话、商谈、理性程序,其于刑事裁判的适用对于摆脱罪刑法定“法律形式主义”的影子,将刑事司法定位于形式正义与实质正义之间具有重要的意义。于是,对法律论证与刑事裁判相关话题的总结、对法律论证在刑法领域发挥作用场域的归纳和举例说明,对法律论证于刑事领域运用的局限与不足进行指明,特别是法律论证之于刑法领域,其运用场域和作用的释放,如何处理好与罪刑法定原则的关系,是本书关注的重点之一。
(4)法律论证方法意在加强判决的可接受性和合理性,成为近几十年大有“吞噬”其他方法之势的新的法律方法,针对其迅猛来势和我国法治后发型国家的现实,基于当下我国罪刑法定的价值取向和罪刑规范与个案事实之间的复杂关系的考量,通过对适用、解释、论证及其他法律方法进行对照与分析,提出视事实与罪刑规范之间的不同关系综合运用不同的方法,在重视裁判结论的同时,更重视获得结论的思维过程,以此作为我们坚守刑事法治、实现罪刑法定的基本立场。
有必要说明的是,大陆法系是在实体法中明确罪刑法定原则,然后以此原则为统率对具体犯罪作出具体明确的规定,而英美法系是通过“法律的正当程序”走向罪刑法定的,其罪刑法定的实现是诉讼程序和宪法保障。但有一点,尽管两大法系罪刑法定体现方式存在不同,其法律方法运用的共性是不容否认的,特别是随着英美在刑事法领域制定法越来越多,法官依据普通法创制新罪名权力的在英国、美国等国家被否定,关于制定法适用的法律方法更成为值得共同思考和关注的话题,有待我们去研究。因此本书重在阐述共性,同时对特殊之处予以个别说明。