第三节 行政法的基本原则

一、行政法基本原则的含义

行政法作为一个独立的部门法，是一个有机的整体。成千上万的行政法律规范之间有着内在的必然的联系，体现着相同的原理或准则即行政法的原则。研究这些原则，具有重要意义。

行政法上确立的原则很多，根据不同的层次，大致上可以分为两类。一类是行政法的一般原则，亦即基本原则。在各国，这类原则可以由宪法（包括不成文宪法或成文宪法）确认，如英国不成文宪法早已有议会至上原则，而美国成文宪法中的三权分立原则，经常是美国人探讨当代行政合法性基础时必须解读的原则。这类原则也有相当部分是由法院判例确立起来的，如英国的越权无效原则、美国的司法审查原则、德国的比例原则等。法院的判例既有历史上长久积淀下来的，也有在当代以解读宪法的方式完成的。在我国目前的情况下，行政法基本原则通常由宪法和基本法律加以体现。如《宪法》第5条第4款规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”该款实际上确立了法治原则，行政机关作为国家机关之一种应当依法行政，是这一条款明白表示的。1999年《宪法修正案》又增加了“实行依法治国，建设社会主义法治国家”的规定，更加明确地直接使用“法治”概念。我国法院在发展行政法基本原则方面的作用已经有所体现，但还是比较微弱的。但是，不排除未来法院发挥其更大作用的可能性。另一类是行政法的特别原则。这类原则位于基本原则之下，对局部的行政法规范及其适用领域具有指导作用。例如，行政诉讼不停止执行、被告负举证责任等原则。行政法的基本原则是行政法原则中最主要、最具有普遍价值的原则，是行政法存在的基础，离开这些原则，也就无所谓行政法了。

行政法的基本原则是行政法治原则，它是贯穿于行政法关系之中，指导行政法的立法与实施的根本原理或基本准则。行政法治原则作为行政法的基本原则，具有其他原则所不能替代的作用：（1）行政法治原则可以指导行政法的制定、修改、废止工作。改革开放初期，由于我们不能把握行政法治原则，立法工作一直存在偏差。例如，很多人认为行政法是行政机关对相对方进行管理的总结，制定行政法仅仅是行政政策的法律化。现在，行政法治原则无论是对权力机关的立法还是行政机关的立法都有重大的指导意义。（2）行政法治原则有助于人们对行政法的学习、研究及解释。（3）行政法治原则可以指导行政法的实施，发挥执法者的主观能动性，防止发生执法误差或错误执法。（4）行政法治原则可以弥补行政法规范的漏洞，直接作为行政法适用。

行政法治原则作为法治原则在行政法上的反映，涵盖了对行政法关系所有主体的要求。法治原则就其本义而言，自然包括对所有个人或组织的要求，即任何个人或组织都必须遵守法律，一切违反法律的行为都要受到追究。反映到行政法领域，“公民必须守法”、“公民应当依照法定程序、通过法定有权机关来纠正违法行政行为”、“除非法律规定的特别情形，即便行政机关违法，公民亦不得暴力抗法”等，都可以视为行政法治原则的内在要求。我国与德国、日本一样，都承认行政行为具有公定力，即除非少数的行政行为自始无效的情形，行政行为一经作出即具有推定的合法效力，任何人未经法定程序、未经法定有权机关都不得随意对抗之。公定力原理的基础实际上就是法治原则内含的法律安定性要求。甚至，在德国、日本等国家以及我国台湾地区，公认“法安定性原则”是行政法基本原则之一。而且，在法律安定性原则之下，讨论公民为什么应当守法？为什么在大多数情形下应当尊重已经作出的行政行为？而在什么情形下又可以对抗某些明显重大违法的行政行为，都是具有实际价值的。

但是，由于历史的原因和现实的需要，我们在谈及行政法治原则时，经常更突出地强调其对行政主体的要求。因为，自有法律规则始，普通民众必须守法的要求就一直存在。并且，法律规则的执行者通常拥有比较强大的资源来对付普通民众的违法。而执政者也必须依法行政的要求，却是近代人类政治文明发展的结果。现实生活中，由于各种因素的影响，行政机关违法行政、侵害公民、法人或其他组织合法权益的现象总会发生。若不能通过比较完善的制度，防止、减少和矫正行政机关的违法行为，法治文明就无法得到充分的实现。

行政法治原则对行政主体的要求可概括为依法行政，具体可分解为行政合法性原则、行政合理性原则和行政应急性原则。

二、行政合法性原则

（一）合法性原则的含义

合法性原则是指行政权的存在、行使必须依据法律，符合法律，不得与法律相抵触。合法性原则在行政法中具有不可替代的地位，可以说，在任何一个推行法治的国家，合法性原则都是其法律制度的重要原则。合法性原则又称行政合法原则。行政合法原则要求行政机关实施行政管理不仅应遵循宪法、法律，还要遵循行政法规、地方性法规、行政规章、自治条例和单行条例等。合法不仅指合乎实体法，也指合乎程序法。

（二）合法性原则的具体内容

合法性原则的具体内容因各国法律制度的不同而有所不同。主要来自大陆法系国家德国、日本的法律保留原则、法律优先原则，其内含的“行政应有法律依据”、“行政不得违反法律”的基本要求，与我国一直以来强调的依法行政之要求大致相当。近年来，这两项原则已经越来越多地被我国行政法学理论所认可，并吸纳为行政法治原则的基本内容。

1．法律保留原则

法律保留原则是指行政活动的作出必须取得法律的授权，必须有法律的明文依据，否则不得为之。法律保留原则中的“法律”一词是狭义的，指立法机关制定的法律。由于现代行政的发展，使得立法机关不可能对所有的行政活动都作出明确的授权和规定，若严格遵循法律保留原则，行政管理就会出现无法可循、无据可依的问题。所以，法律保留原则并不是绝对的，除了涉及基本政治经济制度，特别是涉及公民基本权利的，必须由立法机关制定法律予以调整的以外，许多国家立法机关一般都通过法律授予行政机关制定必要规则、调整相应管理和服务活动的权力。换言之，并非所有的行政行为、行政活动的所有实体内容和程序环节，都必须有立法机关制定的法律规范为依据。

法律保留原则在我国《立法法》上有所体现。《立法法》第8条规定：“下列事项只能制定法律：（一）国家主权的事项；（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（六）对非国有财产的征收；（七）民事基本制度；（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；（九）诉讼和仲裁制度；（十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。”第9条又规定：“本法第8条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”通常认为，《立法法》第8条、第9条确立的是法律绝对保留和法律相对保留。有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项，属于法律绝对保留的范围，其他任何规范都不得规定之；而除此以外又属于第8条所列事项的，则在法律相对保留的范围之内，在法律未作规定的情况下，可授权国务院的行政法规予以规范。

2．法律优先原则

法律优先原则是指行政应当受现行法律的约束，不得采取任何违反法律的措施。具体而言，该原则有以下含义：（1）法律优先行政。在现代国家，具有法律上约束力的规范，并不完全出自立法机关之手，有相当一部分源自行政机关。法律优先行政的应有之义就是行政机关制定的规范在效力上低于立法机关制定的规范。在我国，这就意味着全国人大及其常委会制定的法律高于行政法规、规章及其他行政规范性文件；（2）行政不得违法。换言之，行政机关无论是制定行政法规、规章或其他行政规范性文件还是作出具体行政行为，都不得与现行法律相抵触，否则，就会有不利的法律后果。

法律优先原则和法律保留原则不同。前者是消极地禁止行政机关违反现行法律；后者是积极地要求行政活动必须有法律依据。在此意义上，法律保留原则的要求比法律优先原则更加严格。但是，法律保留原则不能完全适应现代行政的广泛性、多样性和灵活性等特点。一方面，如上所述，要求行政机关所有的行为依据都由立法机关制定，是不现实的，部分行政机关在法律授权的范围内也可自定相应的规范，作为行政行为的依据；另一方面，有些对行政相对人不具有强制性的行政活动，如行政指导、行政调解，并不见得都需要有明确的规范依据，行政机关可视情况需要，裁量决定是否从事此类活动。因此，在现代国家，法律保留原则的适用，主要限于行政机关的行为或活动涉及特定重要事项的情形。相比较之下，法律优先原则可以得到普遍的适用，因为行政机关不得违反现行法律是行政法治的基本要求。同法律相抵触的行政行为，属于无效或者可撤销的行政行为。

三、行政合理性原则

（一）合理性原则的含义

合理性原则是行政法治原则的另一个重要组成部分，指行政行为的内容要客观、适度、合乎理性。

合理性原则产生的主要原因是由于行政裁量权的存在。行政裁量权是指在法律规定的条件下，行政机关根据其合理的判断，决定作为或不作为，以及如何作为的权力。根据法律对行政裁量权限制程度的不同，行政机关裁量权的行使有以下几种情况：（1）在法律没有规定限制条件的情况下，行政机关可以不违反宪法和法律采取必要的措施；（2）法律只规定了行政权行使的模糊标准，而没有规定明确的范围和方式。行政机关可以根据实际情况和对法律的合理解释，采取具体措施；（3）法律规定了行政权行使的具体明确的范围和方式，但范围和方式都具有可选择性，而不是严格的羁束性，行政机关可以根据具体情况选择采用。

当代行政的最大特点是行政裁量权广泛存在，其根源就在于，基于社会、政治、经济和文化发展的需要，政府应民众需求而承担起的管理和服务职能数量多、领域广、问题繁杂，且专业性和技术性强，立法者无法事先给出详细具体的规则，让行政机关只需按图索骥、照章办事即可。在很大程度上，立法者不得不授权或听任行政机关根据其自身判断来作出决策。正是因为行政机关自己判断的空间十分广阔，这就既给了行政机关灵活、高效应对复杂的行政管理问题的可能性，但也潜在地为行政机关在行使权力时掺杂进个人因素或其他不合理的因素制造了更多的机会，承认和保护行政裁量权十分必要，但行政裁量权也有被滥用的可能，应当对裁量权的行使加以控制。合理性原则要求行政机关必须合理地行使裁量权。所以，合理性原则的出现和运用是行政法的一个重大发展，它在当代行政法中日益凸显其重要的地位。

合理性原则和合法性原则既有区别又有联系。合法性原则适用于行政法的所有领域，合理性原则主要适用于行政裁量领域。通常一个行为如果触犯了合法性原则，就不再深究其合理性问题；而一个行政裁量行为，既使没有违反合法性原则，也可能引起合理性问题。

（二）合理性原则的具体内容

合理性原则作为一个普遍适用的行政法基本原则，有一些具体的内容：（1）行政行为应符合立法目的；（2）行政行为应建立在正当考虑的基础上，不得考虑不相关因素；（3）平等适用法律规范，不得对相同事实给予不同对待；（4）符合自然规律，如符合法律规定的“合理采伐森林”、“合理利用土地”等；（5）符合社会道德，如职业道德、社会公德等。随着行政法治的发展，合理性原则已经延伸出若干更加具体的、相对成熟而有其独立含义的子原则。

1．行政公开原则

行政公开，现已成为各国行政法的一项基本原则。它至少具备三项功能：（1）减少或消除腐败。“阳光是最好的防腐剂”，保证行政官员在透明环境中办事，可以最大限度地消除暗箱操作、防止滥用权力和腐败。（2）保障知情权。通过行政公开，个人或者组织可以更多地了解掌握在政府手中的与自己生存、发展有关的信息。（3）加强政府与个人或组织的合作。政府可以公开有关信息，引导经济发展和社会选择，个人或组织可以藉此调整自己的生产、经营以及其他行为模式。

行政公开的具体要求包括：（1）行政行为内容公开。行政行为涉及外部公共管理事项的内容，在最终形成之后，原则上应当以适当的形式公开。（2）行政过程公开。行政行为的作出，都需要经历一定的过程。行政过程的公开并不意味着行政机关作出行政行为的所有环节，都要向公众开放。但是，由于行政行为通常涉及外部的行政相对人权益，无论是行政立法或其他抽象行政行为，还是具体的行政执法行为，都应该至少在作出之前，听取有关的利益相关人之意见，告知相关的信息，必要时说明作出行政行为的依据和理由。行政过程的公开，其含义就在于此。（3）行政信息公开。行政行为内容公开、行政过程公开，在相当程度上也意味着行政信息的公开。只是，行政机关掌握的信息不止这些，行政机关在履行其职权的过程中还会形成和获得大量的其他信息。在日益强调保护公民权利、提倡政府透明、重视行政机关与个人或组织加强合作的时代，行政机关所掌握的信息——包括原始信息以及行政机关对原始信息进行分析处理后形成的信息，除属于法定保密范围的以外，一般都应当公开。而且，法定保密的范围也渐趋受到限制。

基于民主社会公众知情权和社会监督的需要，现代各国都加强了行政公开的立法。立法上有关行政公开的具体规则，行政机关都应予以遵守，这是合法性原则（尤其是法律优先原则）的要求。然而，若具体的立法缺乏明确的公开要求时，行政公开原则也应成为行政机关需要恪守的行政法基本原则。当然，在法律未予明定的情况下，行政公开原则在特定情境中究竟有哪些具体的要求，需要结合具体情况作判定，但这并不意味着行政机关可以完全无视行政公开原则的约束。

2．行政公正原则

行政公正原则的基本精神是公平、合理地对待行政相对人和处理行政管理事项，在学理上可以分为实体公正和程序公正。

所谓实体公正，就是行政机关作出的行政行为，在内容上必须达到不徇私情、不存偏见、不武断专横。具体而言：（1）不徇私情意味着行政机关及其工作人员不能假公济私，在对待行政相对人时，不应由私情占据主导地位，作出厚此薄彼的行政行为。（2）不存偏见意味着行政机关及其工作人员不能让先入之见过分地影响其对具体行政相对人或事项作出的行政行为。应该尽可能做到相同情况，相同对待；不同情况，不同对待。（3）不武断专横意味着行政机关在行使裁量权的时候，应该合理考量相关因素，不考量不相关因素。“相关因素”包括法律、法规规定的条件、政策的要求、社会公正的准则、行政相对人的个人情况、行为可能产生的正面或负面效果等。行政机关不考量应该考量的相关因素，主观地、任意地作出决定和实施行政行为，就属于违反行政公正原则的武断专横行为。

所谓程序公正，就是行政机关在作出行政行为时，必须遵循形式上符合正义要求的程序。行政机关工作人员也是有血有肉、有着七情六欲的人，在行政决定的实体内容上要求其完全排除私情、偏见、疏忽是不可能的，在有权机关事后对行政行为进行审查时，也很难有非常一致的标准或者有非常确凿的证据，来衡量实体公正性。所以，行政法在制度设计上也更多地强调程序上看得见的公正，具体包括：（1）不做自己案件的法官。行政机关及其工作人员不得决定与自己切身利益有关的事项。（2）不单方接触。行政机关在对两个以上行政相对人，尤其是有着相互冲突之利害关系的行政相对人作出行政行为时，不得在一方当事人不在场的情况下单独与另一方当事人接触（包括接受一方当事人的宴请，在家接待一方当事人的求见等）和听取其陈述，接受其证据。（3）作出不利决定前听取行政相对人的意见。行政机关在作出对行政相对人不利的行政行为（如行政处罚、要求相对人履行某种特别义务等）之前，应当事先通知相对人，听取相对人对有关事实、理由的陈述、解释或申辩（紧急情况下和法律规定的有关特殊情况除外）。

程序公正的这些要求，也可以在学理上将其归入单列的“自然正义原则”（natural justice）和“正当法律程序原则”（due process of law）的应有之义。尽管它们不能保证行政行为在实体上一定是公正的，但在其约束之下，行政行为可以更大可能地接近公正。

3．比例原则

比例原则是指行政机关在采取某项措施时，必须权衡公共利益目标的实现和个人或组织合法权益的保障，若为了实现公共利益目标而可能采取对个人或组织权益不利的措施时，应当将不利影响限制在尽可能小的范围和限度之内，而且要保持二者之间适度的比例。比例原则具体包含三个要求：（1）适当性要求，即行政机关采取的措施必须能够实现其所宣称的目的，或者至少有助于目的的实现。（2）必要性要求，即行政机关采取的是在可选择的几个适当措施之中对于个人或组织合法权益造成侵害最小的措施。（3）狭义的比例性要求，即行政机关采取的措施与目的之间是成比例关系的，行政机关采取的措施对个人或组织合法权益造成的侵害越多，目的的公共利益价值就应该越大，反之，就应该越小。

4．信赖保护原则

信赖保护原则，是指行政机关对其行为应守信用，个人或组织对行政行为的正当信赖应当予以合理保护，以使其免受不可预计的不利后果。信赖保护原则的基础在于法律稳定、政府诚信以及公民基本权利保障。若行政机关随意改变其已经作出的行为、反复无常，那么，不仅法律秩序难以在一段时间内保持安定状态，政府在民众中失去信用，更会让公民的基本权利难以得到正当的保护。

信赖保护原则的具体适用比较复杂，但大致必须符合以下条件：（1）信赖的基础是行政机关的一定行为，包括作为、不作为以及承诺，而不管该行为是否合法；（2）个人或组织对该行政行为存在信赖，这种信赖是通过个人或组织采取的某种行为表现出来的；（3）个人或组织的信赖是值得保护的正当信赖。如果是当事人通过恶意欺诈、胁迫、贿赂或其他不正当方法导致行政机关作出行为的，或者当事人对重要事项提供不正确资料或不完全陈述而导致政府行为的，或者当事人明知政府行为违法或者出于重大过失而忽视政府行为违法性的，那么，个人或组织的信赖就是不正当信赖，法律不予以保护。如果这些条件满足，信赖保护可以采取两种方式。一是存续保护的方式，即政府不得撤销、变更或废止已经作出的行为；二是补偿保护的方式，即政府在权衡公共利益和个人或组织的信赖利益之后，认为公共利益明显大于个人或组织的信赖利益，必须撤销、变更或废止已经作出的政府行为，否则，公共利益会受到重大损失，那么，政府可以撤销、变更或废止，但同时应当对个人或组织由此而受到的合法权益损失予以适当的补偿。

5．尊重和保障人权原则

2004年，我国的《宪法修正案》首次将“国家尊重和保障人权”写入宪法。这就意味着，尊重和保障人权原则已经明确地成为宪法基本原则，也因此成为行政法治原则之下的一个重要原则。人权是每个自然人维系其生存尊严、满足其发展需求所应享有的各种基本权利的总称。根据国务院发表的《2009年中国人权事业的发展》白皮书，我国高度重视国际人权文书在促进和保护人权方面发挥的重要作用，已加入包括《经济、社会及文化权利国际公约》在内的25项国际人权公约，并积极为批准《公民权利和政治权利国际公约》创造条件。国际人权公约的陆续加入，进一步表明人权观念所具有的普遍价值和意义。尊重和保障人权成为法治政府当仁不让的责任。

国家尊重和保障人权，当然意味着国家立法机关应该尽可能地通过各个领域的立法，不断地推动人权事业的发展。在立法明确的情况下，尊重和保障人权原则就可以为行政合法性原则所吸收。行政机关就应该按照行政合法性原则的要求，在履行其职责的过程中，依法维护行政相对人的人权。例如，根据我国《国家赔偿法》（2010年修正）的规定，行政机关对于行政相对人，不得有任何形式的殴打、虐待等行为，也不得唆使、放纵他人对被拘留人实施殴打、虐待等行为。然而，在立法未予明确的情况下，尊重和保障人权也应成为行政机关履行职责应当遵循的一项基本原则。行政机关及其工作人员始终应该将尊重和保障人权视为其行使行政裁量权时应当予以考量的重要因素。例如，在立法未明确行政机关将其羁押的精神病人释放时必须通知家属或监护人到场的情况下，行政机关也应该出于保护该精神病人安全的考虑，通知其家属或监护人将其领走。在此意义上，尊重和保障人权就是行政合理性原则的内在要求。

当然，除了上述原则，行政合理性原则的具体内容或者可以进一步延伸出来的子原则，还有继续探索的必要以及可能。此外，合理性原则如何具体地适用于行政审判过程之中，也有深入研究的必要。总之，合理性原则既有利于保障行政权的合法行使，又有利于维护公民、个人和其他组织的合法权益，它必将推动我国行政法学的进一步发展，推动我国行政法治的进程。