活着的宪法
（2000年版前言）
1776年，北美13个英国殖民地不堪忍受宗主国的威权统治，联合起来，发表《独立宣言》，宣布与英国决裂，组成独立的国家。1787年5月，来自联邦各州的55名代表聚会费城，打算修改自1781年开始实施但已基本失效的《邦联条例》。不料经过四个月的闭门辩论，代表们却起草制定了一部崭新的《美利坚合众国宪法》。1789年3月，联邦宪法得到11个州的批准，开始生效。乔治·华盛顿同时宣誓就任第一届美国总统。同年，联邦第一届国会通过了十二条宪法修正案，其中十条在1791年得到各州的批准而加入宪法，称为《权利法案》（即美国宪法第一至第十条宪法修正案）。至此，美国联邦宪法为各州正式接受，成为美国的最高法，也成为近代世界的第一部成文国家宪法。两百多年过去了，美国已从一个地处世界文明边缘的弱国变成了世界强国，但联邦宪法仍然是美利坚民族赖以生存和发展的基本法。
诚然，美国从一开始就具备了一些特殊的或“例外的”发展基础和条件：得天独厚的地理位置，广袤的领土，富足的资源，源源不断而且层次丰富的移民队伍；此外，作为一个新生国家，美国没有沉重的历史包袱，世界大战又曾给其带来绝妙的发展机遇等。无疑，所有这一切对美国的后来居上具有至关重要的意义，但我们不能因此而忽视甚至否认其政治体制在其间的作用。事实上，特殊的发展条件也使美国背上了特殊的历史包袱。欧洲殖民者从印第安人手中夺得土地的同时，也野蛮地摧毁了传统的土著文明，制造了延续至今的种族仇恨；持续两个多世纪的奴隶制为美国的独立创造了经济资本，为美国早期的工业化奠定了资本原始积累的基础，但最终却导致了国家的分裂；美国内战之后，奴隶制虽被废除，黑人从法律上获得了平等，但种族主义思想和体制性种族歧视根深蒂固，不仅在内战后继续剥夺黑人权利长达一个世纪之久，而且仍在困扰和分裂当今的美国社会；“天定命运”的神话激发了世界各地无数人的美国梦想，但先来后到的阶梯式竞争却使众多新移民的美国经历充满了辛酸与苦痛。即便在今天，尽管已经发展成为一个成熟的以政治民主为基础的资本主义（或后资本主义）社会，美国仍然必须面对一系列棘手的问题：如何在保护私有财产的前提下减少经济资源和社会财富占有上的极端不平等；如何做到既保障自由竞争又维护“公共福利”；联邦和州政府的权力应怎样合理地划分，以求能为人民的权利和福利提供最佳的保护；如何在一个由来自两百多个不同的种族、族裔、民族血统、文化和宗教传统组成的公民群体中建立起一种共同认可的美利坚民族传统；如何使国家政治的运作更为公正合理；如何在个人、群体和社会共同利益三者之间寻求一个理性的平衡点；如何维持美国在世界上的竞争优势而同时又能说服他人接受那种美国人自认为是“公平”和“正义”的美国价值观。
对美国这样一个文化多元、利益不但交错复杂而且冲突剧烈、同时又处于世界发展前列的国家来说，将其由弱到强的发展结果单纯地归结于其自然和历史环境的偶然性和优越性是缺乏说服力的，也是违背历史发展的基本事实的。没有一部行之有效的宪法，没有一个具有高度应变能力的宪政体制，美国不可能及时有效地应对其历史上面临的挑战，不可能准确有力地把握其所面临的机会，也不可能敢于面对并致力纠正其历史上的不公和错误。当我们仔细地阅读了美国的历史之后，也许会同意这样的说法：没有美国宪法，便没有美国的发展。
早在一百多年以前，中国人便开始注意美国宪法和宪政。鸦片战争结束后不久，魏源就在他编写的《海国图志》中对美国的宪政作了热情的介绍。他注意到，在美国宪政之下，“议事听讼，选官举贤，皆自下始，众可可之，众否否之，众好好之，众恶恶之”。对美国总统“不世及，不久任”的做法，他推崇备至，称其“一变古今官家之局”，“而人心翕然，可不谓公乎？”[22]尽管如此，当时的清政府并不重视体制改革。甲午战争后，变法的呼声再起。戊戌变法的领袖人物康有为对西洋和美国的政治制度也十分重视。他提出，变法维新的核心是设议院和建立宪法，以保证全国上下“同受其治”。他虽然主张仿效日本、建立君主立宪制，但却强调采用三权分立的原则，做到“有国会以会合其议，有司法以保护其民，有责任政府以推行其政”。[23]民国初期，孙中山先生对美国宪法也作了研究，并对其弊病提出了批评。在此基础上，他提出了“五权宪法”思想，建议除选举权外，人民还必须拥有创制、罢免和复决的权力，以加强对政府的监管。中华人民共和国成立后至“文革”时期，由于历史的原因，严格学术意义上的对美国宪法和宪政的研究几乎为零。1979年中美建交之后，中国的美国研究出现了前所未有的繁荣，涌现了大量的专题性研究，其中也不乏讨论美国宪法和宪政的学术论文。[24]同一时期，也出现了一些关于美国宪法和宪政的整体性研究成果，但数量十分有限。[25]在今后一段时间内，我们仍将继续期待一部由中国人写的、结构完整、史料翔实、分析深入、结论中肯的美国宪法史。
研究上的滞后势必影响我们得到一个对美国宪法乃至对美国整体的全面而中肯的认识。没有客观和全面的知识，我们也就难以对美国作出科学的分析和评价。在中美两国的交往不断扩展和加深之时，不“知己知彼”，就不可能建立真实持久的深层关系。如果继续忽视对包括美国宪法和宪政这类极为重要的问题的学习与研究，我们可能会继续自觉不自觉地保留我们以前对美国宪法所持有的态度：或嗤之以鼻，认为它是资产阶级的骗人把戏，不值得花工夫去了解和研究；或不屑一顾，认为它是美利坚的特产，与中国国情相距甚远，没有实用价值，研究了也没用；或顶礼膜拜，将其看做当今世界唯一完美的民主政治的模式，恨不能全盘移植，一劳永逸地解决中国的问题。这些态度都是特定历史背景下的产物，没有必要在这里议论其正确与错误。对于处在世纪之交的中国人来说，我们面临的是一个崭新的历史机会和挑战：我们必须建设一个前所未有的现代化的中国。但是，现代化的中国只能是在精心地研究和吸收了中国和世界文明的优秀成果的基础上得以建立。为此，我们必须有勇气和决心去正视和掌握包括美国宪法在内的人类文明的成果。
我们对于美国宪法的研究必须是认真的和深刻的，必须是诚实的和扎实的。我们应该努力去研究并最终能够回答这样一些问题：美国宪法为什么会有如此长久的生命力？美国宪法是美国社会某一阶级（阶层、利益集团、或社会群体）独占的工具还是所有阶级和利益集团的工具？美国宪法的“至高无上性”表现在何处？美国宪政机制是如何运作的？为什么美国宪法会在“自由”和“平等”的旗帜下容忍类似奴隶制这样不可思议的“邪恶”？权力制衡到底是一种促进美国发展的动力，还是一种阻力，还是两者兼而有之？20世纪90年代的美国联邦制与18世纪90年代的联邦制有何不同？美国内战是为了废除奴隶制还是为了保存联邦的统一？两者之间的关联何在？早期被排除在政治参与之外的弱势群体（包括黑人、印第安人、其他少数族裔、妇女等）是如何被逐渐地纳入到宪政体制中来的？为什么这种纳入进行得如此缓慢？为什么联邦最高法院在19世纪容忍和助长种族隔离的政策而在20世纪中叶却带头宣布种族隔离违背了美国宪法的精神？为什么如日中天的尼克松必须因“水门事件”而辞职，而他的辞职竟对美国体制的稳定丝毫无损？为什么在20世纪60年代的“权利革命”发生之后，美国公民权利和公民自由的定义和运用反而陷入了困境？美国在世界范围内的势力扩张与其国内进行的宪政改革之间有什么样的相互作用和联系？
本书的目的就是与读者一起来探讨上述问题的答案。我在书中对美国宪法在过去近四百年（从1607年北美殖民地的起源至20世纪80年代）的源起、发展和演变作了一种连贯的、有实质内容的叙述，并通过这种大跨度的历史叙述，来探讨美国宪法的重要概念和原则的起源与变化，分析美国宪法变化的动力、机制、形式和结果。我以为，只有在对美国宪法的历史获得了一个比较清楚而准确的认识之后，我们才可能比较客观而有见地地评论其利弊，并最终领悟和把握其包含的（对美国人和对中国人的）历史启示。
本书在章节设计上力求保持时序上的连贯性，章节的划分尽量以历史发展阶段为界，在每一章中重点讨论这一时段内有影响的宪政问题，在每一专题下又兼叙相关的事件，并注重对相关概念的前后呼应和比较对照，做到点面兼顾。本书使用的材料包括美国的政治和法律文献（如国会记录、法律条文、总统文件、最高法院的判例以及政治人物的手稿等），也参考和吸收了大量当代美国宪法学和历史学的研究成果。在资料注释方面，直接引语和直接引用的原始资料（如重要的法律、法令、案例等）将用脚注标明出处，其他的参考书籍和文献则统一按章节专题列在本书的附录之后。这样的安排一是为了方便大多数的读者，二是为那些有兴趣对美国宪法和宪政做深入研究的读者系统地提供阅读和研究的资料信息。
与此同时，为了帮助读者把握美国宪政发展历史的特点，我在此将自己在写作本书时对美国宪法的一些观察和思考总结如下：
首先，我们应该毫不犹豫地承认美国宪法是人类文明史上一个重要的里程碑。它的最重要的历史意义在于它将欧洲文艺复兴和启蒙运动以来人类对于理性政治的追求变成了现实。立宪实际上是一个公众讨论政治的过程，宪法则是这种讨论的结果。公众就国家存在之目的、政府权力之来源、政府组织和运作之程序、公民权利等一系列问题进行讨论，然后将讨论的结果用清楚的法律语言写在纸上，使其成为一种对政府和公民同时具有神圣约束力的政治契约。通过宪法，政治变成了一种公共财产、公共责任和公共活动。这种公共（或共和）政治相对于当时世界上形形色色的专权政治来说，的确是一个开辟历史新纪元式的飞跃。
美国宪法的另一个重要而独特的贡献在于它创立了一套新的宪政原则和实践，使共和政治成为了一种可操作的现实。我在这里刻意使用“共和”（republican）政治、而避免使用“民主”（democratic）政治的概念。虽然这两个词在含义上有相通之处，但它们在18世纪的政治话语中却是有重要区别的。美国的制宪者在讨论宪法时，更多地使用“共和政体”（republican form of government），而极少用“民主政体”（demo-cratic form of government）。这种情形一直延续到19世纪中期。重建时期，国会议员开始在辩论中交替使用这两个词。相关讨论见本书第二章第一、三和四节。这些新的宪政原则（包括人民主权、限权政府、公共福利、共和政体和公民基本权利的不可剥夺性等）和机制（包括联邦制、政府权力的分立与制衡和《权利法案》等）既是对欧洲（尤其是英国）宪政思想和实践的创意性的继承和发挥，更是美国人基于自己历史经验的一种创新。这些原则和实践构成了具有美利坚特色的宪政主义（Constitutionalism）的核心内容，不仅为美国在过去两百年中由小变大、由弱变强奠定了制度上的基础，而且也深刻地影响了后来乃至当今世界上其他许多国家的政治发展。
在肯定美国宪法的独创性和历史开拓性的同时，我们必须认识到，美国宪法并不是一个完美无缺的政治体制设计，一开始不是，现在也不是。对于参加1787年费城制宪的美国的“国父们”来说，制宪的目的不是为了创造一个十全十美的、正义民主的、能够流芳百世，供后人和他人景仰的政治体制，而是为了寻求一种现实的和有效的政治途径，以及时挽救正在走向失败边缘的美利坚联邦。为了保护已有的利益，各州的代表（和他们所代表的不同的利益集团）必须建立一种高于各自利益的“公共利益”和一个高于各自权威的“公共权威”来贯彻和确保“公共利益”，宪法因此而得以产生。参与立宪的利益（或利益集团）是多元的，立宪的过程必然是一个协商和妥协的过程，由此产生的宪法也必然是一个多元利益相互妥协的产物。
妥协而来的宪法本身也成为一种妥协的机制。利益的多元化迫使美国社会中的各利益集团之间、部分利益集团与公共利益之间、所有利益集团与公共利益之间始终就各自利益的定义和定位进行着一种多层次的、多方位的和连续不停的“谈判”。[26]“谈判”的过程也就是美国宪法循序渐进、调整改革、追求现实的完善的历史过程。随着历史的发展，原来的宪政原则和实践不断地受到挑战，其内涵不断地被重新界定，新的宪政原则和实践不断地衍生和发展出来，以应对新的历史条件下出现的问题，其结果是，宪法的生命力不断得以更新，成为一部“活着的宪法”（a living Constitution）。美国宪法之所以具有一种“超稳定性”，恰恰因为它处在一种永恒的、因循现实的动态之中。
保证美国宪法始终处于动态，有意识形态和体制两方面的因素。美国宪法是一种政府设计，但它（通过它的设计）也表现出了一种特定的政治理念，这点在制宪会议的文件中有充分的反映。如同我们将要在后面的讨论中所看到的，1787年制定的宪法并没有忠实地贯彻《独立宣言》所宣示的美国立国的理想与原则（包括崇尚天赋人权，追求自由与平等等），但它提出了美国立宪的目的和原则（为了建立一个“更加完善的联邦、树立正义、确保国内安定和平、提供共同防务、促进公共福利”以及保证美国人及其后代永远“得享自由的恩赐”）。无论费城制宪会议的代表对这些宣示的理念抱有多少诚意，或对其作如何狭隘的理解，这些理念与《独立宣言》宣示的原则和理想结合在一起，构成了一种至少在语义上具有“普遍性”和“超然性”的意识形态。既然宪法要建立“更加完善的联邦”，废奴主义者就可以要求废除奴隶制；既然宪法要“树立正义”，种族歧视就不能永无止境地在美国延续下去；既然宪法要“促进公共福利”，罗斯福就有理由管制经济，建立社会福利保障系统。换言之，这些带有普遍意义的思想和原则可以在适当的时候为美国社会中不同的利益集团——包括那些在制宪时期被排除在政治“谈判”之外的群体，如黑人、妇女等——用来作为争取自己的权利、抗议不合理的宪政规则的思想武器。而每一次这样的抗争本身就是对美国宪法的原则和实践的一种重新界定。所以，在某种意义上，美国宪法的历史也是不同群体的美国人就美国宪法的原始思想和原则的内涵不断进行辩论和斗争、并把辩论和斗争的结果写入宪法的历史。
在宪政机制上，权力制衡对利益集团间的“谈判”有重要的意义。联邦制的设计将联邦和州政府的权限分开，相互不得侵权，形成权力分配纵向上的数个权力源（制宪时是联邦政府加13个州，现在则是联邦政府加50个州）。三权分立的机制又对联邦政府本身的权力作了横向划分，形成四个权力源（国会的众议院和参议院、总统、最高法院）。但纵向和横向划分的权力又不是截然分开或完全独立的。例如，州与联邦的关系通过国会（尤其是参议院）发生联结，但国会本身则又是联邦权力的一个来源，有自己独特的利益。除此之外，立宪之后出现的政党渗透贯穿于联邦的分权体制中，成为一种新的、更有力的利益划分和组合机制。除繁琐细致的权力划分外，每一种权力源的内部又还设有众多的议事和决策程序，其目的在于保证组成该权力源的更多更小的利益集团（总统相对单纯一些）有比较平等的施加影响的机会。就联邦政府一级而论，任何一个利益集团（如政党）要想将自己的政治意志转换成政策或法律，必须以较大的优势并较长时期地同时控制联邦政府的四个权力源；而即使做到了这一点，该利益集团也还需要在其内部的不同利益集团之间达成妥协，形成共识。与此同时，有些权力源又可以摆脱利益集团的影响和控制，获得相对的独立性。如联邦最高法院，它既是联邦政府三权的一部分，但同时又游离在联邦政府之外，在联邦与州政府、公民与政府发生利益争执时扮演一个仲裁者的角色。[27]如此繁琐的分权，目的在于使决策层面多元化，以阻止和防止任何个别利益集团独占政治资源或垄断决策的过程。但这样的设计也使统一政策的产生异常困难，而由此产生的政策只能是妥协的结果。
选举是另一项重要的“谈判”机制。因为选举是周期性的和广泛的（上至总统、国会议员，下至地方行政长官），每次选举便成为不同利益集团之间进行“谈判”的机会，总统和国会议员的选举尤其如此。为了赢得选举，不同的利益集团必须提出包容性广的政治诉求，以吸引最大范围内的同盟军，同时，还必须不断地扩大自己的政治资源。扩大资源的方式有两种，一是吸收反对派的主张，将反对力量变成同盟军。另外一种方式则是扩大选民队伍，制造新的政治资源。后一种方式的采用往往是迫于形势，但却可成为扩展民主的历史机会。美国公民选举权的历史实际上是一个选举权从仅为少数人所享有的特权演变成为所有成年公民不分肤色、种族、性别都必须拥有的公民权的历史。重要的是，新的选民一旦被纳入到政治“谈判”的机制之中，他们便要利用自己的选票、通过宪政机制提出自己的政治诉求，从而改变政治利益集团的组合，最终影响政治本身。当选民的背景和利益变得愈加多元的时候，要赢得选举就不得不考虑使用能够集合最大多数的选民的政治主张，甚至不得不考虑吸收反对派的主张，这本身就是一个妥协的过程。定期的选举使竞选的主张变得具体而现实。所以，美国宪政的常态不是大破大立，而是平稳中庸。
但是，并非所有的“谈判”都遵循“正常的”宪政程序；仅凭中庸政治，不可能产生当今的美国宪政。相反，当原来的宪政原则和实践逐渐变成宪政改革的障碍时，“非正常”的“谈判”方式或渠道将被启用，来废除或改正过时的原则和实践，但这种“非正常”的谈判在原则上并不与宪法的精神相冲突，不过是一种对宪法原始精神的不同的解释。19世纪60年代，南部蓄奴州拒绝接受选举失败的事实，退出联邦，导致了联邦的分裂，南北双方在战场上进行了四年的血腥谈判，南部战败；北部共和党人利用对联邦政府的绝对控制，制定了第十三、十四和十五条宪法修正案，强制性地要求南部接受，从而彻底否定了奴隶制，改变了联邦制的性质，在法律上将黑人从奴隶转化为与白人平等的公民。没有内战和重建，这种革命性的宪政变革是无法想象的。20世纪30年代，为了挽救即将崩溃的国家经济，罗斯福利用突然获得的权威，大刀阔斧地进行改革，强行建立了包括社会保障在内的一系列新制度，在一定程度上，改变了社会财富的分配方式，强化了联邦政府（尤其是总统）在国民经济生活中的领导作用，再次改变了美国联邦制的内容，为美国资本主义的再生开辟了新的政治潜力。20世纪60年代的民权运动中，南部黑人通过大规模的街头抗议活动，公开挑战南部各州实施的种族隔离法，制造出一种危机性的政治压力，迫使国会通过了《1964年民权法》和《1965年选举权法》，彻底消除了法律上的种族歧视，使黑人成为了当今美国政治中一股不容忽视的重要力量。这些运作在某种意义上都违反了美国宪政的“常规”，然而，正是因为有了这些“非正常”的政治运作，美国宪政才出现了具有关键意义的改革。应该引起我们重视的是，这些表面上由“非正常”的方式产生的宪政改革最终将被纳入原宪法，并变为美国宪法的新的、正常的原则和实践。破旧转化为立新。
因为“谈判”和妥协是美国宪政的中心内容，推动进步意义的改革十分困难。“谈判”为改革的力量提供了机会，但同时也给反对改革的势力提供了同样的机会来阻挠改革。即便是那些进步意义十分明显、而且对美国整体发展甚为有利的改革，也不可能一蹴而就，必须经过艰苦的“谈判”才能获得成功，而所获得的成功往往与预定的目标相去甚远。在以利益谈判为核心的政治中，并不是每个先占据了“谈判”位置的利益集团都会以大局为重，放弃自己的利益，照顾他人的利益；相反，只有当到了不改革自己的利益便难以为继的时候，这些利益集团才不得不让步，或不得不允许被排除在外的其他利益集团进入“谈判”机制，参加“谈判”。我们必须认识到美国宪政机制的这种惰性，否则我们很难理解美国历史上一系列令人困惑的问题：为什么奴隶制要到《独立宣言》发布89年、联邦立宪78年之后才在宪法上予以废除，为什么美洲印第安人的公民资格要等到美国建国近150年后才得到联邦法律无条件的承认，为什么美国妇女的选举权要等到联邦宪法生效131年后才得到联邦宪法的统一认可，为什么从19世纪80年代就开始实施的歧视中国移民的联邦法令要等到20世纪60年代才能得到彻底的改正，以及为什么主张男女公民拥有平等就业权利的宪法修正案至今还无法为各州批准从而成为联邦宪法的一部分。
1999年9月于Indiana,Pennsylvania