论缔约过失
如果一个论者所要论述的是人们所熟知的命题，则人们可以期待他将论述限于自己发现的结论上，他无须陈述自己得出此结论的方法给读者徒增负担。但如果他像本文这样，想要介绍一个全新命题的话，情况就大不一样了。在此，仅仅介绍他所得出的最终结论是不够的，他首先应当说明研究的必要性和意义、研究的出发点和目标，以使读者一开始就能根据以上信息自觉地跟随该研究（的思路），而这又最好通过向读者介绍其研究思路的发展过程来实现。本文接下来就遵循这样的思路展开。
我在讲座课上做关于“实质错误学说”的报告时，发现了一个此后多年来一直令我困惑不解、无法找到令人满意的解决方案的问题。该问题就是：有错误的一方对因其过失给对方造成的损失是否可以不承担责任。有人想订购100磅的货物，但是他搞混了磅（Pfund）的符号和公担（Centner）1的符号，当100公担的货物送来时，他拒绝接收；或者一个商行的文书据说受老板委托订购了某种货物，但是却误署了自己的名字。如果（上述）疏忽被证明属实，则合同无疑是无效的，那么谁应当承担白白花费了的包装和运送费用呢？有过失的一方无须承担因其过失而引起的费用吗？现有文献在此问题上对我几乎没有帮助。大部分教科书对此也没有涉及，仅在四本较新的著作中我发现它们被作为问题提了出来。
在这四本书之中，有两本1a表面上看非常正确地给出了否定的答案。因为合同还没有成立，所以并不适用合同性过失的准则；而合同外的过失—阿奎利亚法诉权（act. Legis Aquiliae）中的过失—在此也一样难以适用。这一结果的不公正和在实践中的令人难以接受是显而易见的：有过失的一方不承担责任，没有过失的一方成了他人过失的牺牲品。如果罗马法的准则在事实上导致了这样的结果，则人们可以指责罗马法在此存在着一个重大漏洞。
另外两位作者对此问题给出了肯定回答。其中一位2尽管受正确的实践感指引，指出“如果一方因为恶意或者过失导致合同无效，而另一方对此并无过失，则后者可以根据一般法律原则要求损害赔偿。” 但却没有对此做进一步的论证。 “一般法律原则”的表述意味着该作者认为它并不是特别合适。因为他本人基于合同的无效否认合同之诉的可能性，所以他只能—除了恶意情况下的恶意之诉外—考虑对这种过失适用阿奎利亚之诉，但对他来说却很难根据一般法律原则提起阿奎利亚之诉。
在我看来，对我们的问题来说唯一值得进一步研究的是另外一位作者（的论述）3。他完全切中了要害，他基于如下要引证到的《学说汇纂》第18篇第4节片段8和片段9提出了如下主张：合同无效尽管可以排除合同履行之诉，却无法排除基于过失的损害赔偿。或者是由于忽视了进一步贯彻该就其本质而言完全正确的观点或者是由于学术上的偏见，总体来看，该学者提出的这令人赞赏的观点并没有在此后的文献中被接受。4 对此我本人也难辞其咎，因为直到我独立的从其他角度出发得出相同的结论之后，我才懂得欣赏里歇尔曼的观点。
在本年鉴第一卷第280—282页4a我所谈到的信使过失就是这样的情况。我请一个前往不来梅旅行的朋友为我在我的香烟供应商那里订购1/4箱的香烟，但是他由于疏忽订购了4箱。这4箱烟被寄给了我，我拒绝接收。那么，是应当由寄送人承担双倍的寄送费用还是他可以要求信使或者我赔偿这些费用呢？只有在出于对罗马法的信赖，压制了自己内心健康法感情冲动的情况下，人们才能对如下现象保持平静：由于缺乏对货物数量的合意，合同并没有成立，所以合同之诉是不可能的，而阿奎利亚之诉的前提也不存在。有谁不认为这儿需要一个损害赔偿之诉呢？但尽管如此，法源对此问题却保持高度沉默，文献也仅仅忠实地遵循着法源，因为除了特尔5 希望针对信使提起恶意之诉予以救济外，我没有在任何地方看到有人提出此问题。尽管在诉权的必要性方面我和特尔的观点是一致的，但我却不能赞同他所做的选择。因为一个放弃“恶意”（dolus）这个要求而代之以“过失”的恶意之诉徒有虚名，在我看来这只不过是将以合同外过失引起的损害作为前提的诉权—阿奎利亚之诉—转而适用到本案的过失中而已；同时我也毫不掩饰我对如此扩张该诉权的不满。
贝尔（Bähr）发表在本年鉴（第一卷第462页注释161）上的论文对我的观点—“在此罗马法对我们毫无帮助”—提出了反对意见。他认为，犯有过失的信使因此就变成了代理人，并作为代理人向第三人担保代理权存在。换句话说，就像根据罗马法代理人由于自己缔结了合同，首先自己要承担责任，同时由于超越了代理权限丧失了指示第三人向委托人提起准经管人之诉（act. quasi institoria）的机会，这样一来信使就完全成了合同当事人，因而必须履行合同。该观点在理论上不能得到合理性说明，在实践中也很难认为妥当。它意味着，为了惩罚，用一个本身不愿意成为合同当事人的人代替了按照所有参与其中的三个人的意思本身是合同当事人的人。例如，如果涉及到缔结租赁合同，人们可以替代出租人可以接受的委托人而将信使作为承租人强加给出租人吗？如果信使在缔结合同之后立即就发现了自己的错误，应当否定他更正的权利吗？如果合同本身需要进一步完善，那么更正的权利是完全必要的。
信使疏忽的案例将我引向了另外一个刊登在当时公开发行报纸上轰动一时的案例。科隆的某公司X通过电报委托法兰克福的证券公司Z自担风险卖掉一笔数量可观的债券，由于传送电报过程中的某个疏忽，“verkaufen”（出售）一词的前缀“ver”被漏掉了，5a该电报就以这样的版本被交给了受托人并得到了执行。因为上述债券很快发生了严重贬值，由此产生的差额非常可观，据我所知，达到了3万费罗林5b。法兰克福的Z公司可否要求科隆的X公司补偿这笔差价呢？后者对此表示异议，因为委托和所有合同一样以合意为前提，但在本案当中却缺乏合意。尽管后者被有权机关判决补偿了，但基于怎样的（请求权）基础，我不得而知。尽管如此，该判决本身对我来说却具有非常大的意义，因为它强化了我的确信：在本案或者类似的案件中，现实生活并不能满足于根据罗马法而得出的单纯合同无效（的结论），而是提出了不可拒绝的损害赔偿请求。无论最终在理论上如何进行设计，对我来说确定的是：尽管我一开始所选择的阿奎利亚之诉这个视角是站不住脚的，但损害赔偿请求权是不可或缺的，它必须为自己找到另外一个理论上令人满意的基点。
为了该目的，我尝试着去分析至此我所提到的三个关于过失的案件相对于其他过失案件的特别之处。非常清楚的是，在非合同性交往中，书写错误、错误转达信息或电报本身绝对产生不了损害赔偿义务。我不想使任何出于帮助他人的意愿而将最新的行情或者对他人有重要影响的政治消息告知他人的人对自己在此过程中出现的过失承担责任；但相反，在上述三个案件中我明显感觉疏忽者需要承担责任。
这些案件事实形态上的区分何在？在上述三个案件中，过失发生在确立合同关系的过程中，一方当事人之所以遭受损失，是因为执行了一个由他人向他提出的从外在的角度来看已经成立的合同。因此，我为我们的过失找到了一个具有确定范畴的领域，也就是缔结合同中的过失：缔约过失（culp in contrahendo）。
从这一点出发继续分析，我立刻就发现一系列其他的案件。在这些案件中上述构成要件一再出现，并且令我高兴的是，在这些案件中赋予某类案件诉权的必要性已经得到理论上的承认6 ，尽管还缺乏足够的论证。对我来说，最重要的发现在于，罗马法本身已经给予两类案件—非流通物的买卖以及不存在的遗产的买卖—损害赔偿的义务。这样一来，我的理论就建立在坚固的符合法源的基础和根基之上，现在我所要尝试的就是努力把深藏于法源判决中的但不是明白表达的内容重新昭示天下。在此过程中，对我来说，最正确的莫过于严格区分这些法源中直接并且确定无疑所包含的内容和只有通过推断才可以获取的内容。在本文第一部分中，我将首先确定法源中直接包含的内容；随后在第二部分依据已经得出的结论，尝试论证我所提出的缔约过失理论；并且最终在第三部分将该理论运用到所有我所找到的个案当中。