一、法源素材中直接包含的内容

本文所要使用到的法源中的片段如下7 ：D.18.1.62.17a（德莫斯丁）：任何人在不知情的情况下将圣地、宗教用地以及公共土地当作私人土地而购买，尽管买卖合同无效，购买人却可以根据买卖合同对出售人提起诉讼，以获得如果没有被欺骗他所能得到的。《法学阶梯》的作者看起来在撰写如下片段时也注意到了上述片段：I.3.23.5：任何人知道买卖的是圣地、宗教场所以及公共场所，例如市场或者大会堂，则（该买卖）无效。但如果他因出售人欺骗而将这些物当作私人或者世俗的东西买卖，由于他无法获取该物，他可以提起如下买卖之诉：赔偿如果他没有被欺骗时的利益。这一点也适用于将自由人当作奴隶买卖。在唯一属于这种情况的案件中，裁判官告示给予了特有的诉权：D.11.7.8.1（乌尔比安）：如果有人提出，一块宗教土地被作为普通土地出售，则裁判官将给予物所涉及的人和案情相适合的针对出卖人的诉权。该诉权也可以针对继承人，因为其在一定程度上属于源自买卖合同的诉权。D.18.4.8和D.18.4.9涉及到第二个案件。D.18.4.8（雅沃伦）7b：如果不存在可以作为买卖标的遗产，则买受人只可以要求出卖人返还支付的价款以及他为该物支付的花费。D.18.4.9（保罗），以及买受人可能获得的利益。分析上述片段中处理的案情，无疑我们完全可以得出如下要点：

（一）从外在的视角来看，合同已经缔结了。

这主要体现在（合同的）外在构成要件已经具备：对商品和价格的合意。

（二）由于出卖标的物的瑕疵，该买卖合同无效。

其中在第一类案件中是因为（标的）缺乏（流通）能力8 ，而在第二类案件中则标的根本不存在。对第二类案件我们不能像D.18.4.8的字面含义—如果不存在可以作为买卖合同标的的遗产—所显示的那样，将其理解为当事人根本没有考虑到确定的遗产的情况，在这样愚蠢的交易中，如果买受人遭受损失的话，他自己也应当被谴责；此片段的用语已经表明，法学家希望将两类案件进行对比：客观上存在着遗产但是它不属于出卖人—对此买受人可以诉请履行—以及当事人所谓的遗产客观上不存在，例如被继承人根本没有死亡或者出卖人谎称某人是被继承人但该人却根本不存在。后一种情况才涉及到我们此处所提到的损害赔偿之诉。

（三）出卖人本身的瑕疵，也就是说缺乏某种出卖人根据合同必须确保的品质。

有人根据上引D.18.1.62.1和I.3.23.5中的表述“欺骗”（deceptum esse）、“骗”（deciperetur）推断出，出卖人知道该瑕疵，也就是说他是恶意的。事实上最近还有学者这么做9 ，但我认为这明显是不正确的。这个推论是如此的有问题，以至于该作者本人也无法忽视，他促请大家注意已由其他学者10 发 现的事实：欺骗在此并不必然以另一方的欺骗行为为前提，更多的是经常用来指称单纯的、客观意义上的由任何方式所引起的被骗了的状态（而并没有指向其他人的意图）。11 人们只要想一想，上述其余的片段以及它们中那个看起来仅传达了谕令的话语本身的片段都不包含一点点出卖人恶意这样的含义，那么，是应当将（恶意）这个前提塞入到这些片段中，还是相反，顾及到这些片段并在客观意义上理解以上表述的选择问题就很难说没有把握了。

阻碍上述作者宣布支持他们不能否认其本身具有更大合理性的观点这一状况之根源在于“只有恶意（dolus）—重大过失（lata culpa）和它一样—被一般性的承认为债的发生原因，轻过失（levis cupla）只有在阿奎利亚之诉的情况下才可以成为债的发生原因。”12 对此问题应从两个方面进行说明：

第一，某些片段中所提到的重大过失和恶意可以被同样看待的观点仅涉及合同关系。13如果在非合同法律关系中人们也完全可以像依据恶意一样，依据重大过失提出请求权，这将会导致怎样的结果啊！一个轻率的表达、传播一个流言或者一个不正确的消息、一个不正确的建议、一个有欠考虑的判断、前雇主对一个本身不称职的女佣的推荐、一个对路人问路或者时间的答复等等，简而言之，任何人在尽管是善意但存在重大过失的情况下，都有义务赔偿因此而引起的损害；通过这样的扩张，恶意之诉（act. de dolo）将成为交际和交易真正的梦魇，所有无拘无束的交谈都可能会导致恶意之诉，最善意的言语也会成为羁縻。除了本文脚注所提到的一般性论述的片段之外，罗马法并没有传递出任何可作为上述观点理由的痕迹；相反，通过明确地将恶意之诉建立在欺诈性目的的基础之上14，它非常确定地排除了上述观点。根据以上认识，在我们提到的案件中，蒙森仅可做出如下选择：仅仅允许恶意情况下的损害赔偿之诉；或者，如果他允许过失情况下提起损害赔偿之诉的话，应同时允许轻过失情况下也提起该诉讼。

第二，如果人们像蒙森那样，打算依据非合同责任之准则给予买受人损害赔偿请求权，换句话说，仅仅认为在恶意之诉中才存在此处的损害赔偿请求权，那么需要回答的问题是，究竟为什么罗马的法学家在此要使用合同之诉，为什么裁判官认为在上述案件中提供一个特有的诉权是必要的？恶意之诉据说已经足够了。如果人们又同意提供一个合同之诉，那该诉必然要实现通过恶意之诉所不能实现的目的。换句话说，偏离非合同责任之准则—蒙森通过对我们提到的片段的限制解释，认为应当拒绝此偏离—的原因必然就是我们所要论证的诉权的基础和目标。为何要发生这种偏离以及这种偏离如何得到合理性说明？此处还不是探讨这些问题的地方。

如果我们遵循片段中的表述，也即出卖人出卖不存在的遗产或不流通物，则无论如何，也就是说不依据出卖人的意思，他都应当承担责任。人们能够基于他对物的瑕疵的不知悉而认为他有过失吗？对此，上述片段并没有任何表示。该问题也必须暂时搁置。

（四）买受人不知悉瑕疵的存在。

莫德斯丁（Modestin）15 明确地提出了这一点（不知悉，nesciens），《法学阶梯》也借助“不被欺骗”（deceptum non esse）这样的表述清楚地提出了这个要求。此外，这一点本身也可以根据一般法律原则得到理解。如下文所述，我们所要论证的诉权主要针对如下问题：就买受人出于对合同有效的信赖所从事的对自己不利的行为而言，出卖人应使其不受损失。如果买受人知悉瑕疵，也即知道或者应当知道合同是无效的16 ，则该诉权就不再适用。

尽管该片段并没有说应当知道和知道同样处理，但对裁判官诉权（ädilitische Klage）的类推使我们对此深信不疑。因为在裁判官诉权中这种同样处理被明确地提及（参见脚注所引的D.21.1.14.10），而该诉权也同样涉及到出卖物的瑕疵。

（五）损害赔偿的合同之诉。

有两个片段17 明确地提出买受人可以根据合同之诉提出损害赔偿请求权。就因出卖宗教用地而提起的事实之诉（actio in factum）而言，为了论证由继承人承继该诉讼的合理性，乌尔比安评论到，“因为该诉权一定程度上源自于买卖合同 （quasi ex emto actionem contineat）”。18对其他两个片段而言，我们也可以这么认为。为什么要给予合同之诉？这又如何与合同无效相协调？这些问题都已经超出了片段本身的内容，根据本文的安排，我将在下一部分讨论它。

可以直接从片段的文字中推知的是该诉权的实践性内容，其要点我打算立即在此做完整解析，在随后的论述中将不再回头分析此问题。买受人的请求权指向何在？就他可以要求归还已经给付的价款这一点，本身可以通过有关无债因请求返还之诉（condictio sine causa）的准则得到理解18a，而不需要买物之诉（act.emti）。所以此诉的标的仅仅是买受人的利益，有三个片段使用了能够获得的利益（quod，［si quid］ejus interest）的表述。如果我们只分析它们中的一个，也就是D.18.4.9（保罗），“以及买受人可能获得的利益”，则由于该句话的不确定性使得此处的利益很难得到正确理解，而其他两个片段则有助于我们了解此处“利益”的含义。

在我们的案件中，我们可以从两个方面考虑买受人的利益19：一方面保持合同有效的利益，也就是对履行的利益—也即在合同有效的情况下，买受人以金钱等价物的形式获得的他本应拥有的一切利益；另一方面，合同没有缔结时的利益—也即如果合同订立的外在事实根本没有发生他将保持他所拥有的东西。我将这两种利益分别称为积极合同利益和消极合同利益。有几个例子可以清楚地表明这二者之间的区分。如果出卖人要求返还因为实质性错误而发送给买受人的货物，那么即使不是在很多情况下，至少在货物的价值超过了销售价格的情况下存在着维持合同有效的利益；合同没有缔结的利益存在于赔偿运输费用。如果信使因为过失订购了10箱而不是1/10箱香烟，则维持合同有效的利益是出卖人销售10箱香烟的利润，而没有缔结合同的利益则是赔偿包装和运输的费用，这种利益可能完全不存在，例如在信使立即更正了他的错误的情况下。

第一种利益以合同有效为基础，第二种利益以合同无效为基础。只有在合同有效的前提下，原告才可以要求履行合同或主张他对履行合同的利益。在第二种情况下，原告对被告提出的指责不在于合同无效—对此需要负责的不是被告而是法律，而在于尽管被告知道存在合同无效的原因，依然和原告缔结了合同，并因此间接地引起了原告的损失。按照程序法上的表达，前者的诉讼依据在于主张合同有效，而后者的诉讼依据在于主张合同无效，并且如果不存在推定的话，必须由原告对此进行证明。

除了我们提到的特殊案件外，罗马法也认识到这种利益的对立。不说其他的例子，依裁判官诉权就可以证明这一点。解除契约之诉（act. redhibitoria）20 指向的就是消极（合同）利益，而减价之诉（act. quanti minoris）指向的就是积极合同利益。

在我们的案件中，买物之诉的标的是哪种利益，从莫德斯丁和《法学阶梯》片段的明确表述—在不被骗的情况下他能够获得的（quod ejus interfuit ne decoperetur）—来看，是毋庸置疑的。我本来不打算对此作进一步论述了，但新近两位作者的不同观点却迫使我不得不继续。布尔夏迪（Burchardi）认为21 ，莫德斯丁片段中的用语“买卖合同无效（licet emtio non teneat）”可能具有如下含义，“尽管买卖合同在此处无法产生提供物本身的义务，但出卖人有义务给付一个等价物。”这就是说，以其他形式给予人们在此所拒绝给予的东西。但除了完全用金钱外，还有什么是可以作为一种合同履行方式的其他等价物的给付？特别是当根据罗马程序法的准则，原告的请求永远都是判决给付金钱而不是物本身时，对罗马法而言，这样的观点就更难成立。这样一来，在我们的案件中法律宣布合同有效或者无效在实践中有哪些区别呢？在这两个案件中，原告将获得完全相同的东西，所谓的无效成为了一个空洞的语言游戏。

另外一位作者—萨维尼22 —同样打算赋予买受人“赔偿他无法直接获取的权利”的请求权。他尽管通过前后一致地认定合同有效而不是无效避免了上述矛盾，但他又陷入了另外一个颇令人怀疑的与如下表述的矛盾：“买卖合同无效（licet emtio non teneat）”。23 如果罗马的法学家打算给予买受人一个履行利益请求权，则他不可能说这句话。这句话简直是空话，因为即使法学家认为该合同有效，则除了（上述萨维尼）假定的效力外，合同还能有哪些效果呢？

因此完全可以确定的是买受人—从现在开始，当我们的讨论不限于上述片段中的案件时，我们称其为原告—仅仅可以主张合同没有订立时的利益，也就是说要求赔偿（作为外在事实的）合同缔结给他带来的损失。我们应当对这种利益作进一步的考察。

对原告来说因合同所引起的不利后果可能部分在于因物而引起的直接损失，部分在于基于对物存在的信任而从事的行为。前者并不值得特别关注，这是因为一方面，这种类型的案件非常少见；另一方面，在这种情况下除了始终得到允许的履行拒绝权（Retention）之外，一般情况下，因物而遭受的损害会得到阿奎利亚之诉的救济。需要思考的是那些人们可能最终还是难以达成一致意见的案件，也就是脚注的片段中所提到的那些案件。根据这些片段，（标的存在瑕疵时的）解除买卖契约之诉（Redhibitoriea）也可用以赔偿由出卖的奴隶所引起的损害。如果本案中的物品不是奴隶，而是一头传染病缠身的家畜并且它传染了买受人的其他家畜，则一方面在出卖人不知悉该瑕疵的情况下人们并不愿给予一个针对出卖人的阿奎利亚之诉；但另一方面，如果该合同因出卖人的错误而在客观上无效的话，则赔偿因此而引起的治疗费用的解除买卖契约之诉（Redhibitoriea）却可以得到我们的法律规则支持。24

因合同所引起的原告行为的不利后果可以表现为积极的损失或者没有得到的获利。属于前者的包括买受人因为合同的缔结或者执行而支出的额外费用25 ，例如在非常正式的从事合同行为时的印章费、公证费、开庭费（Termins-gebuhr）等；打包费用、运送费用、装卸费用、税收、通常的小费等等；买受人、（根据不同情况）出售人或者承租人在物上的花费，受托人以委托事务的实施为目的所支出的花费；原告向他的买受人所支付的损害赔偿（Evictionsleistung）—该损害赔偿源自于他出卖了后来由出卖人因为客体错误而从第三占有人（也即买受人—译者注）处索回之物，等等。26

对原告来说臆想的合同缔结可能导致利润丧失的后果，不论是他曾经还有另外一个缔结同样合同的机会还是他在此期间放弃了寻找其他（缔约）机会。在因错误而在不是自己计划的那一天预订了马车夫，因对地址的疏忽在此处而不是他处预订了房间的情况下，马车夫、饭店都没有因为该疏忽而遭受积极的损失，只是如果二者都因为该预订而拒绝了另外的使用他的马车或者房间的机会，则对这二者而言，在现金方面的损失是完全一样的。尽管如果没有这样的（缔约）机会，则疏忽不会给他们带来任何不利后果。

在具体情况下，消极利益的损失可能和积极利益的数量一样多。在后两个案件中，原告应获得在合同得到履行的情况下他可以要求的全部；但如同至此为止的论述所表明的，这却基于其他完全不同的理由。该（在计算消极利益时的）数量也可能顾及积极损失，本文第6页提到的电报案（也即上述电报委托卖出债券的案件—译者注）就是一个明显的例子。受托人所要求的不多不少，正好是行为完全有效的情况下他可以获得的（如果我们不考虑他的佣金请求权，该请求权在委托事务的执行必然引起时间和精力花费的情况下无论如何也是可以成立的）。据此，似乎在因错误订购了10箱而不是1/10箱香烟，在该香烟发送后又被退回的案件中，商人也可以得到所失利润，前提是按照他的销售状况，这些份额肯定可以被卖掉。那时候可能的，现在还可能，换句话说对他来说利润不是失去了而是获得晚了，他可以把它追回来，但对酒店和马车夫来说这却不再可能。在商人的情况下案情也可能是这样的，至少对于某些商品来说，履行表面上的合同以及对取回的争议所引起的延误恰好导致丧失了其他的销售机会（如同D.4.3.33所描述的那样，“对出卖人来说丧失了将物卖给顾客的可能性”）。例如流行的物件在此期间变得不再流行，海鱼在此期间腐烂了，书在此期间出了第2版，彩票在此期间已经开奖，等等。

无须特别说明的是，和原告可请求的利益可能高达履行利益的数量一样，其可请求的利益也可能降至一无所有。在信使走出商店以后发现他转达了错误的委托，并且立刻纠正了自己的错误时；在非当面缔约的情况下，撤回信或者对书写错误的更正在约定开始执行之前到达收信人时，则表面上的合同根本没有产生任何外在或者客观的后果；对于主观或者内在的后果，也就是说失望的不快，众所周知，法律不给予赔偿。