第3章 劳动法“倾斜保护原则”：理据及意义

何谓劳动基准？劳动基准是国家规定的劳动者在劳动关系中的最低劳动条件。而劳动条件，包括工资、工时、休息休假、安全卫生等维持劳动者本人及其家庭生存所必需的各种条件。劳动基准效力高于雇主与劳动者之间劳动合同（协议）。劳动合同（协议）所确定的劳动条件，可以高于但是绝对不得低于国家规定，凡低于劳动基准的一律无效，但是如果高于劳动基准，则是有效的。例如，只能规定最高工时（假如每天工作最高8小时），决不允许规定最低工时（假如每天工作最低8小时），只要雇主规定劳动者的工作时间低于最高工时（假如每天只工作5小时），其行为不但是合法有效的，国家（政府）还要提倡，反之，为无效。

这样，劳动基准就体现了劳动法“倾斜保护原则”。

那么，劳动法“倾斜保护原则”的含义、理据及意义是什么？这就成为本章内容。劳动法“倾斜保护原则”是由“保护劳动者”和“倾斜立法”两个层次构成的；劳动关系的从属性所决定的雇主和劳动者的“强势主体”和“弱势主体”的“新的身份”，成为劳动法“倾斜保护原则”的法理依据。劳动法从私（民）法中分离与独立的标志、劳动者生存权的保障和劳动者自由权的修正是劳动法“倾斜保护原则”的法律意义。

第一节 劳动法“倾斜保护原则”的含义及其理据

一 劳动法“倾斜保护原则”的含义

（一）以2010年劳动法十大事件之一——华为公司[1]《奋斗者申请协议》为例

1.事件概要

2010年8月下旬开始到9月上旬，国内多家知名网站爆出《华为对抗〈劳动法〉的〈奋斗者申请协议〉》一帖，引发广泛热议，并因此被评为2010年劳动法十大事件之一[2][3]。此前，华为公司“辞职门”事件曾被评为2007年劳动法十大事件之一[4]。

根据《奋斗者申请协议》，华为公司提供两种角色让员工选择：一种是奋斗者，一种是劳动者，签了《奋斗者申请协议》就是奋斗者，不签就是普通劳动者。成为“奋斗者”，就可以得到公司在年终奖、配股分红、升迁、调薪等方面对他们的倾斜，没有成为奋斗者的为普通劳动者，可以拥有上述带薪年休假、非指令性加班费和陪产假，但将会被取消年终奖、股票分红，同时升迁、调薪等均受影响。例如，“签后奖金5万元，不签就只有1万元”。

申请“华为奋斗者”有一个必备条件，需要添加“我申请成为与公司共同奋斗的目标责任制员工，自愿放弃带薪年休假、非指令性加班费和陪产假”这句话。《奋斗者申请协议》的背景是，有部分华为劳动者向公司提出不能正常享有休息休假，因为华为下属一些部门劳动者一直没有年休假。同时，华为公司平时加班一般到晚上八九点，并且，平时加班没有加班费，除非是重点项目。

华为公司此举被认为是，通过这样的协议，以员工自愿放弃的名义，使华为合理规避劳动法，规避未来可能面临的劳动法律风险。

那么，华为公司的目的能如愿以偿吗？

2.《奋斗者申请协议》法律效力

华为公司《奋斗者申请协议》是无效的。其根本原因在于违反了劳动法工作时间和休息休假方面的劳动基准。在2010年“中国人社（人力资源和社会保障部）十大劳动法案件”中的“专家点评”这样写道：“劳资双方对劳动者特定权益作出特殊处分的‘私了’性质的协议普遍存在，从法律上讲，在劳动关系中并不完全适用民法中的意思自治原则。华为‘奋斗者协议’，实质是一种直接剥夺劳动者法定休假权利的行为，目的在于变相强迫加班。”[5]华为公司《奋斗者申请协议》是劳动者“被逼迫”“被自愿”，[6]实质是一种直接剥夺劳动者法定休息休假权利的行为，更是在变相强迫加班，违反了劳动法的强制性法律规定。同时，实践中，这种做法极有可能引发较为严重的社会后果。

（1）劳动法分析

《奋斗者申请协议》中涉及的劳动者“自愿放弃”的三种权利的法律规定。

带薪年休假权利。《职工带薪年休假条例》（2007年12月7日国务院第198次常务会议通过，自2008年1月1日起施行）第二、三条规定：机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。

获得加班费的权利。《劳动法》（根据2009年8月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改部分法律的决定》修正）第四十四条的规定，支付加班费的具体标准是：在标准工作日内安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于百分之三百的工资报酬。

陪产假的权利。《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》第六条（粤劳薪〔1997〕115号）和《广东省人口与计划生育条例》（2008年11月28日广东省第十一届人民代表大会常务委员会第七次会议第四次修订，自2009年1月1日起施行）第三十七条[7]规定：晚育或领取独生子女证的，在女职工产假期间给予男方看护假10天。和产假一样，在男职工看护假期间，照发工资，不影响福利待遇和全勤评奖。

以上这三种权利，是法律（《劳动法》）、行政法规（《职工带薪年休假条例》），地方性法规和地方性规章（《广东省人口与计划生育条例》《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》）的强制性规定，是劳动者应该享受的，不是企业与劳动者可以自由约定的范畴，用人单位[8]必须依法保障，否则，用人单位应承担相应法律责任。根据《劳动合同法》第26条规定，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利，或违反法律、行政法规强制性规定的合同条款无效。[9]

因此，这份协议实际上是一份无效协议，是不受劳动法保护的，相反用人单位还应承担相应的劳动法律责任。

（2）社会后果分析

《奋斗者申请协议》的背后，最重要的是劳动者“被逼迫”“被自愿”放弃休息休假。在雇主看来，放弃休息休假更能充分利用劳动者的“黄金年龄”[10]，能带来更大的经济效益。然而这种经济效益的取得，是建立在劳动者放弃休息休假的基础上的。这种发展是一种不可持续的“不科学发展”[11]。从大的社会后果来看，可能引发社会不稳定，这绝不是危言耸听。以史为鉴，“五一国际劳动节”就是源于美国芝加哥城的工人为争取实行8小时工作制的大罢工。从劳动者个人来讲，超过其生理的忍受极限的过度劳动，必然会损害其生命健康。以下这几种结果是不可避免的：过劳死；与富士康“N连跳”不同性质但结果相同的自杀；神经类疾病（包括患有严重的忧郁症、焦虑症等，严重的成为精神患者）等。[12]

因此，从长远讲，包括休息休假在内的劳动者的权利的被损害，牺牲的是劳动者的生命健康、尊严，牺牲的是整个经济社会的和谐发展。我们再以华为公司自身为例说明。2006年，华为员工胡新宇因劳累猝死。事后，据说华为主要领导也讲，“员工中患忧郁症、焦虑症的不断增多，令人十分担心。”较为极端的例子是，2008年3月，短短10天之内，先后有两名华为公司员工因不堪压力跳楼。就这次事件本身而言，除了上述极端后果外，也许会再重蹈2007年华为公司“辞职门”事件覆辙。撇开其法律效力，实际的后果是受访的华为员工对此只能表示无声反抗：“就用这10多天假，让我们陪陪家人，让我们的家庭稳稳当当，和家人有感情交流，没有后顾之忧，不是能更好地促进工作吗？”在对《奋斗者申请协议》讨论热烈的IT界网站Techweb.com.cn。网友“jack24”的话也许最能说明实际问题：“共同的理想、共同的愿景、共同奋斗的战友般的情谊，就被那张协议玷污了。从此以后，华为人将不再是为了心中的理想而奋斗，而是为了那张协议。”[13]

3.《奋斗者申请协议》体现的劳动法问题

从形式上看，《奋斗者申请协议》是华为公司和劳动者双方“自愿”的结果，因为协议明确约定，签不签取决于劳动者本人。如果完全适用民法中的意思自治原则，保障抽象的平等（形式平等[14]）、抽象的自由（消极自由[15]），对协议双方实行“平等保护”，那么这份协议从字面上看，就不违（民）法。然而，这份协议是建立在劳动者放弃休息休假的基础上的，而休息休假关乎劳动者的生存权益，如果只是保障形式上的平等，承认消极的自由，承认其法律效力，就会导致上述对社会、对劳动者极为不利的社会后果，压倒性地有利于用人单位而不利于劳动者，使两者之间的不平等和差距极大地扩大，因而形式上的平等越受保障，用人单位、劳动者双方甚至社会矛盾就越为深刻。因此，就需要国家和社会积极介入，通过劳动法对民法中的意思自治原则进行限制，把劳动者的利益认为是社会利益，[16]纠正“平等保护”，实行对劳动者“倾斜保护”，明确休息休假是劳动者的法定的权利，是劳动法强制性规定，不是企业与劳动者可以自由约定的范畴，用人单位必须依法保障，否则，用人单位应承担相应法律责任，这样一来，就能实现劳动者的休息休假权利，充分体现劳动法“倾斜保护原则”，进而达到实力不均衡的用人单位、劳动者双方的利益相对均衡，达到社会和国家利益的相对均衡。

（二）劳动法“倾斜保护原则”含义

“倾斜保护原则”是贯穿劳动法始终的根本原则，是劳动立法的指导思想和执法的基本准则，集中体现劳动法的本质和基本精神，主导整个劳动法体系。质言之，劳动法“倾斜保护原则”在劳动法律体系中的具有凝聚和统帅功能，在劳动立法中具有依据和准则功能，在劳动执法中具有指导和制约功能。具体来讲，劳动法“倾斜保护原则”，是由“保护劳动者”和“倾斜立法”两个层次构成的。[17]

就“保护劳动者”而言。劳动法的出发点在于保护劳动者，维护劳动者的合法权益是劳动法的立法宗旨。劳动法强调保护劳动者的合法权益，是基于劳动者的“弱者”身份认定，对于失衡的劳动关系作出矫正，来缓和这种实质上的不平等、不自由。梅因所说的“从身份到契约”这一命题应该被倒转为“从契约到身份”这一“返祖命题”（实际上是“否定之否定规律”的结果），“近代社会中的‘从身份到契约’的运动在现代社会中转变为‘从契约到身份’的运动。”[18]因此，“我们必须给法律上的抽象人（例如所有权人、债权人、债务人）以及为进行论证而架空了的人（例如甲、乙）穿上西服和工作服，看清他们所从事的职业究竟是什么。”[19]进而，“承认社会上经济上的强者和弱者的存在，抑制强者、保护弱者……在自给自足经济业已消失、人类的生产和消费活动已经分离的分工时代，在某个方面作为强者或处于强者立场而自由受到限制的人，也会在其他方面作为弱者受到保护……根据这些，可以说已经从将人作为自由行动的立法者、平等的法律人格即权利能力者抽象地加以把握的时代，转变为坦率地承认人在各方面的不平等及其结果所产生的某种人享有富者的自由而另一种人遭受穷人、弱者的不自由，根据社会的经济的地位以及职业的差异把握更加具体的人、对弱者加以保护的时代。”[20]当然，劳动法在突出体现保护劳动者合法权益的同时，也兼顾维护用人单位的利益，但必须明确的是对用人单位利益的保护，在劳动法视野，只能是“兼顾”，即应是建立在对劳动者保护的前提下，最终目的还是为了保护劳动者。

就“倾斜立法”来讲，又包含两个层次的含义。一是倾斜保护只能限定在“立法”环节上，通过立法来保护被视为“社会利益”的劳动者个人利益，[21]但在“司法、执法”环节上仍需遵循“法律面前人人平等”原则，不能“倾斜”，只有严格司法、执法，才能真正实现倾斜立法保护劳动者的目的；二是在立法利益的分配上，也仅仅体现一种“倾斜”，仍给当事人留出的“意思自治”的空间。质言之，在市场经济前提下，劳动法“倾斜保护原则”只是保障劳动者的最基本的生存权，超出生存权的自由权，[22]仍需劳动者作为独立主体自我判断和自我行为，自己通过自主努力来获取，这样就能确保劳动者主体的能动性与创造性的充分发掘与发挥。[23]例如，上述《奋斗者申请协议》事件中，劳动法强制性规定的只是最基本的休息休假，即带薪年休假、陪产假等，这些是关乎劳动者生存权的，如果对协议双方实行“平等保护”，依靠双方“意思自治”，那么，劳动者的弱势地位就决定了这份协议必然压倒性地有利于用人单位而不利于劳动者，劳动者最基本的休息休假就不能得到保障，引发深刻的双方甚至社会矛盾。所以，国家社会就要干预，劳动法就要强制性要求，借以实现对劳动者的“倾斜保护”。而超出带薪年休假、陪产假等之外的更多的休息休假，是要靠劳动者自己通过自主努力来获取，国家社会是不能干预的，劳动法是不会强制性要求的。

二 劳动法“倾斜保护原则”的法理依据

劳动法意义上的劳动是一种雇佣劳动，雇佣劳动的属性决定了其形成的劳动关系的从属性，而劳动关系的从属性所决定的雇主和劳动者的“强势主体”和“弱势主体”的“新的身份”，成为劳动法“倾斜保护原则”的法理依据。

（一）劳动法意义上的劳动是一种雇佣劳动[24]

任何劳动都必须具备以下三个基本要素：劳动者；劳动对象即劳动者把自己的劳动加在其上的一切物质资料（包括自然物经劳动加工后的原材料）；劳动资料，即劳动者用来影响或改变劳动对象的一切物质资料。其中最主要的是生产工具。后两者合称为生产资料。以上三个基本要素中，劳动者构成劳动的主体条件，劳动者的劳动力运用可以称为活劳动，生产资料构成劳动的客观条件，可以把生产资料称为物化劳动。劳动是人与动物的本质区别，是人类特有的基本实践活动。在劳动力与生产资料分别归属于不同主体，进而形成雇佣劳动的社会条件下，劳动力与生产资料结合实现劳动过程，必然是雇佣劳动。[25]雇佣劳动成为劳动法意义上的劳动。

这种雇佣劳动具有以下规定性[26]：第一，雇佣劳动是劳动法意义上的劳动的最基本的特点，也是劳动关系具有从属性的根源，这也决定了劳动关系的主体，一方是劳动者，另一方是雇主。劳动者的劳动力与雇主提供的生产资料相结合，是一种“他我”结合，“他”指的是雇主的生产资料，“我”指的是劳动者的劳动力，而且是与劳动力所有权相分离的劳动力的使用权。个体劳动者的劳动，由于劳动力与生产资料的结合是自我结合，因而不能纳入劳动法意义上的劳动。第二，这种劳动是基于契约关系的。这种劳动的形成首先是基于双方当事人“两个特殊意志形成的共同意志”的合意，是双方当事人的“任性”，是双方当事人“自己为自己立法”，这就排除了强制劳动的可能性。第三，这种劳动是有偿、职业的关系。这表明，劳动者为谋生而从事的劳动是一种职业的有偿行为，其目的是用以维持劳动者本人及其赡养一定的家庭人口的基本生活需要。因此，个体劳动、家务劳动、社会义务劳动等，都不能形成劳动法意义上的劳动。第四，这种劳动体现的是一种社会经济关系。在这种劳动中，劳动者提供自己的劳动力归雇主使用，雇主支付工资给劳动者，工资成为劳动力的价格，因此，产生于劳动过程之中的劳动关系从本质上可以视为一种社会经济关系。这里所说的劳动过程，是指活劳动与物化劳动的交换过程，而不是指物与物交换的流通过程。

（二）劳动关系的从属性是劳动法“倾斜保护原则”的法理依据

雇佣劳动的规定性决定了其形成的劳动关系的从属性。[27]首先，劳动关系的从属性表现为形式上的财产关系和实际上的人身关系。其次，劳动关系的从属性表现为形式上的平等关系和实际上的从属关系。基于劳动法意义上劳动关系的从属性特点，雇主和劳动者的“强势主体”和“弱势主体”的“新的身份”得以形成。所以，契约所体现的“消极自由”“形式平等”所造成的劳动者弱势群体的实质不自由、不平等必须加以克服。而这种克服，就历史地落到了劳动法“倾斜保护原则”上。通过劳动法公法、私法融合的社会调节机制来完成，把劳动者的利益认为是社会利益，以倾斜立法的方式，发挥国家、社会、个人在宏观、中观、微观三个层次调整劳动关系的作用，对于失衡的劳动关系作出矫正，来缓和这种实质上的不平等、不自由。

第二节 劳动法“倾斜保护原则”的法律意义

一 劳动法从私（民）法中分离与独立的标志

迄今为止，人类社会经历的法律结构共有三种，即一元法律结构、二元法律结构、三元法律结构。[28]一元法律结构的典型特征为“诸法合体”。罗马的《十二表法》是“诸法合体，民刑不分”类型的法典。古代巴比伦的《汉谟拉比法典》亦是。[29]二元法律结构的典型特征为公法、私法分离。西方法制史上的公法、私法的真正分离是法国大革命的产物。[30]私法倡导“权利本位”，私法是“权利”法，“意思自治”或“私法自治”原则是私法的灵魂。公法是政治国家的法，是以公共领域的国家利益为本位，公法是“权力”法，“权力法定”原则是公法的灵魂。三元法律结构的典型特征为公法、私法融合。社会法是以社会领域中的社会利益为本位，社会法是“以权力限制权利法”，“倾斜保护”原则是社会法的灵魂。其中，民法是最典型的私法，行政法是最典型的公法，劳动法是最典型的社会法。

劳动法是指调整劳动关系以及与劳动关系有密切联系的其他社会关系的法律规范总称。自从有了国家与法，劳动关系就作为社会关系的重要组成部分，成为法的调整对象的一部分。但调整劳动关系的专门法——劳动法，却是在人类社会发展到一定历史阶段，伴随着新型社会关系的出现应运而生的。资本主义社会以前没有专门调整劳动关系的法律。例如，奴隶社会的奴隶完全没有人身自由，奴隶只是“会说话的工具”，奴隶向奴隶主提供劳动形成的关系，不是现代意义上的自由雇佣劳动关系。在封建社会，由于农民也没有完全的人身自由，不能摆脱对地主的人身依附，因而劳动者与劳动力使用者之间的关系，也不是现代意义上的自由雇佣劳动关系。专门调整劳动关系的法律起源于资本主义社会。在资本主义原始积累时期，有关劳动方面的立法是“劳工法规。”“劳工法规”是在资本主义生产方式确立以前的资本主义原始积累时期，新兴的资产阶级和资产阶级化的封建贵族运用国家权力通过暴力方式加速使直接生产者与生产资料相分离以满足新兴的工场手工业对劳动力的迫切需要而颁布的强迫劳动[31]和强制工人接受苛刻劳动条件[32]的法律的总称。“劳工法规”以英国政府为代表，欧洲其他资本主义国家也随后跟进，这种“血腥立法”统称为“劳工法规”。“劳工法规”与现代意义上的劳动法“倾斜保护原则”是背道而驰的：“自始就是为了剥削工人，而在其发展中一直与工人为敌的关于雇佣劳动的立法”[33]

18世纪产业革命以后，资产阶级的势力大大加强，在这种情况下，用“劳工法规”来规定有利于资本家的劳动条件已经没有必要，资产阶级国家对于劳动关系采取了“自由放任”的不干预政策。劳动关系完全被视为平等关系和经济财产关系由私（民）法来调整，奉行“私法自治原则”，同时将劳动合同自由推向绝对化、神圣化。然而，劳动关系的从属性的实际情形使劳动者相对于资本家而言，总是处于弱者地位，劳动者长期忍受着恶劣的工作条件和生存条件，必然导致劳资关系紧张，工人运动风起云涌，社会长期处在动荡之中，严重地动摇了资产阶级统治。资产阶级为了自己的根本利益，不得不对工人阶级斗争采取“胡萝卜加大棒”的政策，[34]并开始运用行政和法律手段关注劳动等问题。然而，继续在私（民）法范畴内采用“私法自治原则”解决劳动关系的调整问题，已然不可能，这就需要冲破私（民）法理念和制度的束缚，寻求国家社会的积极介入，国家必须伸出其“有形之手”，进入“私域（法）”，形成“公域（法）”“私域（法）”融合，改变私（民）法“私法自治原则”，对劳动者进行倾斜保护，以求得相对实质上的平等。这种努力的结果，促使有关限制最高工时以及最低工资、改善劳动条件等“工厂法”劳动立法的出现。[35]劳动法的兴起，成为19世纪末20世纪初以来各国法律发展的重要内容，并最终，在20世纪初20年代以法国劳动法典为标志[36]，逐渐成为独立的法律部门。所以，一部劳动法的发展史实质就是一部现代法律不断满足劳动关系特殊法律需求的历史。劳动法发端于私（民）法，又超越了私（民）法，劳动法“倾斜保护原则”成为劳动法超越私（民）法、从私（民）法中分离与独立的标志。

二 劳动者的生存权的保障和劳动者的自由权的修正

按照日本著名劳动法学者大须贺明教授在其著名的《生存权论》一书的观点，自由权和生存权既严格区别，又紧密联系[37]。自由权是一种与“夜警国家”[38]即自由主义国家的国家观相对应的基本人权，是建立在个人主义基础上的自由主义的产物，尤其是自由资本主义的产物。对自由权的保障的突出表现是1776年美国《弗吉尼亚州宪法》中的人权宣言以及后来的1787年《美利坚合众国宪法》、1789年《法国人权宣言》以及各现代市民国家的宪法，可以说自由权是一项成熟的、充分体现各现代市民国家的宪法精神的基本人权[39]。自由权的基本要义是，在一国国民自由的范围内要求国家不作为的权利。市场经济社会的经济运动是自律性地展开的，一切经济活动直接或间接地处在市场关系中。国家的任务仅仅在于排除对这种自由秩序的干扰，因而对所有私人自治性领域，国家不应干涉，其真谛是要求国家在所有私人自治性领域不作为，排除公共权力的干涉，确保私人主体的能动性、创造性的充分展现与发挥。生存权[40]是一种与“福利国家”或积极性国家的国家观相对应的基本人权，是建立在个人主义基础上的自由主义修正的产物，尤其是国家垄断资本主义的产物。对生存权的保障的突出表现是1919的年德国的《魏玛宪法》[41]，此后，以第二次世界大战为契机，1946年《法兰西第四共和国宪法序文》、1948年《意大利宪法》、1966年《国际人权公约》、包括发展中国家印度的《印度宪法》都明文对生存权加以保障，可以说生存权是一项起步虽迟的但发展迅速，也充分体现各现代市民国家的宪法精神的基本人权。生存权的基本要义是，在社会上对经济的弱者进行保护与帮助时要求国家作为的权利。其目的是消除伴随资本主义发展而产生的贫富分化、失业等内在的社会弊病，真谛是要求国家积极干预社会生活，帮助和保护社会弱者。总之，自由权和生存权都是以对国家的关系为主轴，但其表现出来的法的实质内容是不同的。

同时，自由权和生存权是紧密联系的，在市场经济条件下，“市场机制”转化而来的“意思自治”“契约自由”，表明了自由权的内在根据，而必要的公权力的介入，则表明了生存权的内在根据，“市场机制”和公权力介入的关系，表明自由权的主导性质。第一，“市场机制”表明自由权的内在根据。在现代市场经济条件下，一切经济活动直接或间接地处在市场关系之中，市场机制是推动生产要素流动和促进资源优化配置的基本运行机制，对各种资源的配置和优化起着基础作用，正是市场这只“看不见的手”的作用，才使社会关系基本上处于正常运转之中。“市场机制”这种经济学语言转化为法律语言就是自由权。只有在自由权有可能被滥用的情况下，国家和社会才承担相应的责任，这样就表明自由权内在根据。第二，公权力的介入，则表明了生存权的内在根据。这是因为贫富分化、失业等是市场经济内在的社会弊病，[42]在这种状态下，作为市场经济法律制度支柱并且以财产权和“意思自治”“契约自由”为基础的“……自由权，便以保障形式上的平等为后盾，压倒性地有利于有产者而不利于无产者，使两者之间的不平等和差距极大地扩大开来了。自由能使有产者获得实际利益，但对于无产者却形同充饥之画饼，因而形式上的平等越受保障，矛盾就越为深刻。”[43]所以，自由权对那些为了换取不足维持生计的报酬而出卖血汗的弱势群体来说，完全是一种尖刻的讽刺。正是因为上述原因，公权力应该积极介入，对弱势群体实行特殊的保护，保障其生存权。最后，“市场机制”和公权力介入的关系，表明自由权的主导性质。现代市场经济决定了生存权只能是补充性的、辅助性的，是建立在自由权基础上并反过来为自由权服务的。也就是说，生存权不是要剥夺自由权而占主导地位，更不是替而代之，其目的还是要保障自由权的实质性实现，二者相互制衡，相互依赖，是一种对立统一的矛盾体。自由权是矛盾的主要方面，生存权是矛盾的次要方面。在提及生存权时，绝不意味着对自由权保护的替代和剥夺，自由权始终是主旋律。质言之，一方面生存权是承认自由权并加以某种程度修正的权利，生存权是在自由权基础上萌生的；另一方面，生存权是自由权的一种必要的补充和保障。正如大须贺明先生所指出的那样：“一般看来，社会权是作为为了保障实质的自由和平等而补充存在的，是一种以自由权为前提而成立的权利……社会权是附带于自由权的，这种二重构造为丰富自由权与社会权的内容的贡献极大。”[44]

从上文可知，劳动法及其“倾斜保护原则”的出现，是国家、社会积极介入的结果。劳动法及其“倾斜保护原则”保障的也仅仅是劳动者的生存权。劳动者生存权是劳动者自由权的一种必要的补充和保障，但这绝不意味着对劳动者自由权的替代和剥夺，劳动者自由权的获得，主要还是要通过自主性努力。在劳动法中，劳动者生存权的体现就是最低的劳动条件和劳动待遇标准，[45]这些劳动条件和劳动待遇主要是靠体现国家、社会干预的劳动基准和集体谈判集体合同等形成的，劳动者自由权的体现就是最低的劳动条件和劳动待遇之上的更好的劳动条件和劳动待遇标准，这是要靠劳动者自己通过自主努力来获取，国家社会是不能干预的，劳动法是不能强制性要求的。例如，上述《奋斗者申请协议》事件中，带薪年休假、陪产假等体现的就是劳动者生存权，借以实现对劳动者的“倾斜保护”。而超出薪年休假、陪产假等之外的更多的休息休假，体现的就是劳动者自由权。且从劳动权视角来讲，劳动者生存权基础上的劳动者自由权是劳动者人权的发展方向。

注释

[1]华为公司全称华为技术有限公司，是一家总部位于中国广东深圳市的生产销售电信设备的民营高科技公司，在电信领域为世界各地的客户提供网络设备、服务和解决方案。根据美国《财富》杂志公布的数据，华为公司2009年的销售额达1491亿元人民币，净利润达183亿元人民币，成为成功闯入世界500强的第二家中国民营科技企业。2014年，华为公司销售收入达到2881.97亿元人民币，实现超过20%的增长，是名副其实的一家业务遍布170多个国家和地区的全球化公司，是当之无愧的中国民族工业的骄傲。

[2]“2010年劳动法十大事件”评选机构不完全一致，但华为公司《奋斗者申请协议》都“榜上有名”。例如，权威性的中国劳动保障报社、中国劳动保障新闻网评选的2010年“中国人社（人力资源和社会保障部）十大劳动法案件”，华为公司《奋斗者申请协议》就在其中。

[3]据中国之声《新闻晚高峰》报道，2015年3月24号早上，深圳36岁的IT工程师、清华计算机硕士张斌被发现死在公司租住的酒店马桶上面。当天凌晨1点，他还发出过最后一封工作邮件。在此之前，他作为闻泰通讯深圳分公司承接华为一个软件开发项目的负责人，已经高负荷工作长达半年之久。张斌的法医学死亡证明书显示，张斌符合猝死。（《承接华为项目高负荷加班半年36岁清华硕士IT男坐马桶上猝死》，中国广播网，2015年4月7日。）笔者认为，这一事件，实际上又是华为公司的“狼性”工作方式所致，从劳动法角度出发，必须提出强烈批评。但与此同时，笔者始终认为，华为公司“掌门人”任正非及其所领导的精英团队包括华为事件中一系列劳动法上的“受害者”，都是中华民族经济领域的真正的“脊梁”和“民族英雄”！和其他“民族英雄”一样，最值得尊敬！这在当前中国经济下行的新常态下，其意义凸显！

[4]2007年9月，华为公司内部通过鼓励员工辞职的方案，10月开始实施，共计将有超过7000名在华为工作年限超过8年的老员工，需要逐步完成“先辞职再竞岗”工作。按照华为公司的要求，工作满8年的劳动者，由个人向公司提交一份辞职申请，再竞争上岗，与公司签订新的劳动合同，但是工作岗位基本不变，并且薪酬略有上升。据华为公司透露，“先辞职再竞岗”也涉及华为总裁任正非、副总裁孙亚芳在内的一批创业元老。由此引发了近万名员工集体辞职的所谓“华为辞职门”事件，该事件成为2007年最受媒体关注的事件之一。此次操作，被外界普遍认为是为了规避《劳动合同法》关于无固定期限劳动合同的新规定。同时，舆论解读辞职门事件使华为公司“赔了夫人又折兵”。（法制网——法制日报，2008年1月20日。）

[5]参见《华为奋斗者协议：关注劳动者权利的被自愿》，中国劳动保障新闻网，2010年12月31日。

[6]一切看似“自愿”的劳动者选择都可能是违心的。更有极端者，同时也更说明问题：以“开胸验肺”震惊全国的河南新密市劳动者张海超，当时不仅“自愿”，甚至是自己主动提出并一再坚持的。

[7]陪产假，是指已婚男职工在其配偶生产时，根据有关规定享受的一定天数的带薪陪护假期。用人单位不得因员工享受陪产假而降低其有关工资、福利、全勤评奖等待遇。目前，在我国现行的国家层面相关法律法规中，只有关于产假的具体规定，没有对男职工休陪产假的明确规定，但在一些省市则有自己的地方规定。例如：新疆维吾尔自治区的《人口与计划生育条例》《浙江省计划生育条例》《河北省人口与计划生育条例》《北京市人口与计划生育条例》都以护理假或奖励假的名义给予男职工陪产假。（孟晓蕊：《奋斗者：我用时间换金钱？》，《中国劳动保障报》，2010年11月11日。）

[8]在西方国家，用的更多的是雇主一词，笔者认为，市场经济条件下，雇主更能反映劳动关系的性质，所以，笔者也倾向用雇主一词，但考虑到我国立法上常用用人单位一词，所以，多数时候根据上下文使用用人单位或雇主词语。

[9]当然，这个案例里还涉及“以合法形式掩盖非法目的”问题，但由于我们通过《劳动合同法》足以说明问题，所以，本文不再在这方面予以讨论。

[10]华为公司是我国著名的民营科技公司。一般而言，技术人员技术开发的黄金时段最长只有20年。

[11]当然，在雇主看来，他们所需要的劳动者是源源不断的。

[12]日本经济发展过程中，劳动者这三方面的后果是极为典型的，最能说明问题，“过劳死”一词就是来源于日语“过労死”，最早出现于20世纪七八十年代日本经济繁荣时期。过劳死并不是临床医学病名，而是属于社会医学范畴。据报道：日本每年约有1万劳动者因过劳而猝死。2002年1月17日，“过劳死”（Karoshi）一词被英语权威词典《牛津英语词典电子版》﹙Oxford English Dictionary Online﹚正式录入。值得指出的是，据《中国青年报》报道，有统计显示，巨大的工作压力导致我国每年“过劳死”的人数达60万人。中国已超越日本成为“过劳死”第一大国。这样算来，每年“过劳死”超过60万人，意味着平均下来，每天约超过1600人因劳累引发疾病离开这个世界。尽管，“过劳死”的事件频发，而且正在逐渐的年轻化。然而，人力资源和社会保障局有关工作人员表示，相较其他国家，目前中国的劳动保障范畴内尚不存在“过劳死”的概念，所以无法获得相应赔偿。对更多“过劳未死”的加班一族来说，目前的法律更是“爱莫能助”。“过劳死”不应成为立法的盲区。这几年，将“过劳死”提上立法日程的呼声不断，立法改善劳动保护，利于全体劳动人口。（《中国超日本成过劳死第一大国80后被指主力》，新华网2013年7月12日。）2011年4月份，新浪、搜狐等“微博”上一则“普华永道女硕士过劳死”的帖子引起了网友的高度关注。帖子称四大会计师事务所之一的普华永道一名女员工由于疲劳诱发了急性病症，于2011年4月10日不幸逝世。女员工名叫潘洁，是上海交大刚毕业不久的女硕士，年仅25岁。名牌大学的硕士，刚毕业就进入令人艳羡的国际著名“四大”会计事务所之一工作，但是却承受着比一般人大的工作压力。高知、高薪、高压是他们工作的特征。潘洁之死使人们重新关注那些高压的白领群体。（《律师：“过劳死”暂时还得不到法律保障》，《华西都市报》，2011年4月16日。）

[13]以上资讯均选自：孟晓蕊：《奋斗者：我用时间换金钱？》，《中国劳动保障报》，2010年11月11日；傅天明：《华为奋斗者协议被指变相强迫加班》《新华社-瞭望东方周刊》2010年9月21日；孙斌：《华为“奋斗者协议”另类解读》，http：//blog.sina.com.cn；刘以宾：《“奋斗者”就要自愿放弃休假？》，《中国青年报》2010年9月9日。

[14]很多观点直接把形式平等视为“机会平等”，笔者是不以为然的。因为“机会平等”也存在“形式”的问题。政治平等、经济平等存在“形式”的问题，获得政治平等、经济平等的“机会”也存在“形式”的问题。“机会平等”可分为形式的“机会平等”和实质的“机会平等”。道格拉斯·雷以及萨托利的“机会平等”的分类，笔者是认同的：“1.关于前途的机会平等：两个人，J和K，有竞争X的平等机会，如果他们有得到X的同样可能。2.关于手段的机会平等：两个人，J和K，有竞争X的平等机会，如果他们有得到X的同样工具。（Rae，Douglas.，Equalites，Mass：Harvard University Press，1981.P65-66）“平等进入就是在进取和升迁方面没有歧视，为平等的能力提供平等的进入机会……平等起点的概念则提出了一个完全不同的基本问题，即如何平等地发展个人潜力。”（[美]萨托利：《民主新论》，冯克利、阎克文译，东方出版社1993年版，第350页。）这里“关于前途的机会平等”“关于手段的机会平等”“平等进入”“平等起点”就是形式的“机会平等”和实质的“机会平等”。当然罗尔斯的机会平等也是含有形式和实质之意的：“由于出身和天赋的不平等是不应得的，这些不平等就多少应给予某种补偿。这样，补偿原则就认为，为了平等地对待所有人，提供真正的同等的机会，社会必须更多地注意那些天赋较低和出生于较不利的社会地位的人们。这个观点就是要按平等的方向补偿由偶然因素造成的倾斜。遵循这一原则，较大的资源可能要花费在智力较差而非较高的人们身上，至少在某一阶段，比方说早期学校教育期间是这样。”（[美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社1998年版，第58页。）

[15]自由主义的核心概念是消极自由。消极自由就是免于外在干涉的自由或“免于……的自由”。消极自由含义的最初表达是霍布斯而并非洛克，尽管洛克被公认为西方（消极）自由主义理论的开山鼻祖。霍布斯认为：“自由这一语词，按其确切的意义来说，就是外界障碍不存在的状态。”（[英]霍布斯：《利维坦》，黎思复等译，商务印书馆1985年版，第97页。）洛克认为：“……自由意味着不受他人的束缚和强暴……。”（[英]洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1983年版，第97页。）而按照明确提出‘两种自由概念’并准确其定义的第一人——伯林的观点：消极自由意味着“我本来是可以去做某些事情的，但是别人却防止我去做——在这个限度以内，我是不自由的；这个范围如果被别人压缩到某一个最小的限度以内，那么，我就可以说是被强制（coerced），或是被奴役（enslaved）了。”（[英]I·伯林：《两种自由概念》，载《公共论丛·市场逻辑与国家观念》，生活·读书·新知三联书店1995年版，第200—201页。）所以，消极自由就是：“在什么样的限度以内，某一个主体（一个人或一群人），可以或应当被容许做他所能做的事，或成为他所能成为的角色，而不受到别人的干涉。”（[英]I·伯林：《两种自由概念》，载《公共论丛·市场逻辑与国家观念》，生活·读书·新知三联书店1995年版，第203页。）近代私（民）法就是体现这种“消极自由”理念的。（这方面的论述，还可参见吕廷君《消极自由的宪政价值》一书，山东人民出版社2007年版。）

[16]社会利益“即以文明社会中社会生活的名义提出的使每个人的自由都能获得保障的主张或要求。”（[美]庞德：《通过法律的社会控制、法律的任务》，雷沛鸿译，商务印书馆1984年版，第10页。）这种利益本质上不是公共利益，而是从属个人利益的，是体现弱者个人利益的。（庞德认为利益分为个人利益、公共利益、社会利益。[美]庞德：《通过法律的社会控制、法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版，第60—71页。）

[17]正如前文所言，董保华教授在其《社会法原论》（中国政法大学出版社2001年版）一书设专门章节，从社会法视角用较大篇幅讨论了“倾斜保护原则”，该思路有重要借鉴意义。

[18]傅静坤：《20世纪契约法》，法律出版社1997年版，第62页。

[19][法]里佩尔：《职业民法》，转引自[日]星野英一《私法中的人》，王闯译，中国法制出版社2004年版，第74页。

[20]星野英一：《私法中的人》，王闯译，中国法制出版社2004年版，第70—71页。

[21]具体参见本文第三章第二节和第六章第二节部分内容。

[22]下节将详述。

[23]具体参见本文第五章第二节和第九章第一节部分内容。

[24]劳动力商品、劳动力市场和雇佣劳动是一种相辅相成的关系，从一定意义上讲，劳动力市场、劳动力商品和雇佣劳动三者是“三位一体”的关系，是从不同层面对市场经济条件下劳动关系的反映，三者是不可分割的有机的整体，只要承认其中一方，那么就要同时承认另外两方，这是合乎逻辑的必然结论。如果再宏观点，是完全把市场经济纳入进来，即只要承认市场经济，那么就要承认劳动力市场、劳动力商品和雇佣劳动。

[25]雇佣劳动形成是一个历史的过程，从自由资本主义时期始，雇佣劳动得以形成。雇佣劳动具有典型的资本主义时代特征。还可参见第四章第一节部分内容。

[26]这方面的理解可参照我国劳动法学前辈史尚宽在其《劳动法原论》一书中的论述：“广义的劳动谓之有意识的且有一定目的之肉体的或精神的操作。然在劳动法上之劳动，须具备下列条件：①为法律的义务之履行；②为基于契约关系；③为有偿的；④为职业的；⑤为在于从属的关系。”因此得出：“劳动法上的劳动为基于契约上义务的在从属关系所为之职业上的有偿的劳动。”（史尚宽：《劳动法原论》，台湾正大印书馆1978年版，第1—2页。）

[27]具体参见本文第六章第二节部分内容。

[28]在国内外，还有一些学者是反对“三元法律结构”的提法的，但是，他们并不否认“私法公法化”或“公法私法化”。就劳动法而论，西方是“私法公法化”的结果，在我国则是“公法私法化”的过程。笔者认为，不论是“私法公法化”，还是“公法私法化”，都表明：劳动法是私法属性和公法属性兼而有之的新型的法律机制。所以，坚决反对“三元法律结构”的提法的观点，并无多大意义。

[29]法制史上有这样一个事实：法典愈古老，它的刑事立法就愈详细、愈完备，民事部分的法律比刑事部分范围要狭小得多。这在我国表现最明显，甚至可以说中国古代没有诸法只有刑法。笔者认为，这实际上是古代社会政治国家淹没市民社会的必然。

[30]尽管在古代社会政治国家消融市民社会，但是实际上在一些方面市民社会思想是依然存在的，尽管只是与当时简单商品生产的联系的初级存在。与此相一致，古罗马法学家乌尔比安在其所著的《学说汇纂》中第一次划分了公法与私法，《法学阶梯》明确接受这种划分。

[31]英国亨利八世时期曾明文规定，对流浪者给予鞭打；如再度流浪，则予以逮捕；三度流浪就要被当作重罪犯人或社会敌人而处死。（郭捷：《劳动法学》（第四版），中国政法大学出版社2007年版，第25页。）

[32]“劳工法规”要么是延长工作时间的，要么是限制最高工资的。

[33]《资本论》第1卷，人民出版社2004年版，第847页。

[34]加上受17—18世纪启蒙运动和法国大革命的影响，某些社会政治力量也同情和支持工人的要求。

[35]而“工厂立法”与以前的“劳工法规”有了质的变化，它是为了保护工人利益，因此是现代意义的劳动法产生的标志。

[36]实际上，始于1910年的法国劳动法典，至1927年只完成了四编，直至1973年11月才颁布了《法国劳动法典》，几经修改于1981年定案。另外，值得一提的是，1918年颁布的《苏俄劳动法典》是世界上第一部完整的以法典形式颁布的劳动法。但是，前苏联的劳动法学界并不支持劳动法“倾斜保护原则”。与资本主义国家劳动法学者几乎一致强调劳动法“倾斜保护原则”（笔者认为，这也从侧面反映了劳动法“倾斜保护原则”实际上不过是自由主义正义观的结果，劳动法“倾斜保护原则”并不要求消灭资本主义私有制和雇佣劳动制度，相反，是为资本主义制度辩护的）不同，前苏联的劳动法学者主张劳动法是为生产劳动服务的：“劳动法的基本任务就是刺激劳动生产率和工作质量的提高，巩固劳动纪律和提高社会生产效益并在此基础上改善劳动者的物质福利，创造个人全面发展的条件和培育每个劳动者的主人翁责任感”（参见[苏]A.苏达夫彩娃、D.罗卡列娃《苏维埃劳动立法的基本发展阶段和完善问题》，任扶善译，《法学译丛》，1998年第3期。转引自史探径《社会法学》，中国劳动社会保障出版社2007年版，第62页。）笔者认为，这是前苏联的劳动法学者立足于马克思主义基本原理提出的观点，认为社会主义劳动法应超越“倾斜保护原则”，以达到“创造个人全面发展的条件和培育每个劳动者的主人翁责任感”，（尽管这样的观点现在看来具有超越当时的历史阶段性，并非真正坚持了马克思主义基本原理。）前苏联的劳动法学者的理论指导了前苏联的劳动立法实践活动。

[37]主要参见[日]大须贺明《生存权论》，林浩译，法律出版社2001年版，第1页、第8页、第11—14页。在此书中，大须贺明先生实际上是将“生存权”和“社会权”等同的。

[38]亦即国家充当“守夜人”。国家充当“守夜人”，出自亚当·斯密，他论证了国家如何以守夜为天职，国家的职能主要有三项：1.保护本国社会的安全，使之不受外国侵略。2.维护公正与秩序。3.建立、维持某些公共事业和公共工程。（参见[英]亚当·斯密《国民财富的性质和原因的研究》，郭大力、王亚南译，商务印书馆1972年版，第254页。）

[39]自20世纪七八十年代起，发展权被引入人权概念范畴，被称为“第三代人权”。根据人权概念伴随社会发展而不断进步的观点，第一代人权主要是17、18世纪欧洲和北美资产阶级革命发生时亦即资本主义上升时期的保障个人平等、自由的人权——公民权利和政治权利，其根本目的是防止国家对自由权的侵犯。第二代人权主要是19、20世纪反对剥削和压迫、促进社会公平的有关经济、社会和文化的权利（也就是下文将论述的生存权），甚至包括20世纪五六十年代伴随民族解放运动蓬勃发展而兴起的民族自决权。第三代人权主要是20世纪后期的随着全球化发展而引发的全球共同关注的环境权、人道主义援助权、和平权、交流权、人类共同遗产权等能够促进人类“共同善”的发展权。在过去的三十多年里，是否存在三代人权之分是最具有争论性质的国际问题之一，例如，1986年联合国大会通过《发展权宣言》时，只有美国是唯一直接投了反对票的国家，另外8个国家投了弃权票。尽管美国是美洲国家组织创始成员国，但其一直拒绝加入《美洲人权公约》和美洲国家组织通过的其他人权公约。

[40]日本小林直树教授在《生存权理念的展望》一书中对生存权进行了分类。第一种为“完全的生存权”，是指国民能按各尽其能各取所需的原则来分配生活资料的生存权；第二种为“原本的生存权”，是指《魏玛宪法》所规定的那种保障最低生活的生存权；第三种为“社会主义（计划经济时期的社会主义）的生存权”。很明显，第一类生存权代表的是共产主义生存权；第二类应指的是资本主义生存权；第三类是处于共产主义和资本主义之间的社会主义生存权。本来“完全的生存权”应该是社会主义宪法的生存权的目标，但社会主义宪法实际在立法上己将生存权确立为“完全的生存权”。换言之，资本主义宪法对生存权的保障，是以私有财产权和私有财产制度为基础，对资本主义自由权进行修正，通过保障最低生活的目的达成对全体公民经济生活的保障，所以，资本主义的生存权只是一种不完全（限定性）的权利。但是共产主义以及“现实的共产主义”——社会主义是通过消灭私有财产制度建立生产资料公有制，进而通过国家来保障全体公民的经济生活，因此是一种“完全的生存权”。我们可以明显看出：第一，日本学者在讨论生存权时，是肯定资本主义制度的，当然以肯定资本主义市场经济为前提的。第二，日本学者视野中的“完全的生存权”指的是计划经济时期的社会主义，是与当今实行市场经济的社会主义在性质与要求上都不同的。20世纪90年代初我国开始建立社会主义市场经济体制，这也是我国经济改革的最终目标。毫无疑问，社会主义原则和资本主义原则是一个矛盾体，但是，只要我国实行市场经济，就必须按市场经济的规则运行（尽管社会主义原则和市场经济规则的协调是一种两难痛苦的抉择）。（转引自拙作《试论就业权的限定性》，《甘肃政法学院学报》2006年第5期。）

[41]《魏玛宪法》第151条第1款：“经济生活之组织，应与公平之原则及人类生存维持之目的相适应。”在美国这个“自由主义”极其盛行的国家，《美利坚合众国宪法》虽经多次修改，但并未明确保障生存权，然而在实际的法律和制度中，生存权事实上是受到保障的，罗斯福新政等就是明显的例证。

[42]贫富分化、失业等是市场经济体制造成的，并非完全是诸如懒惰等个人原因造成的。

[43][日]大须贺明：《生存权论》，林浩译，法律出版社2001年版，第34页。

[44][日]大须贺明：《生存权论》，林浩译，法律出版社2001年版，第28页。在《生存权论》一书中，大须贺明先生实际上是将“生存权”和“社会权”等同的。

[45]所谓“最低”标准，主要是针对法定标准所具有的法律约束力而言的。至于这种标准的具体确定，则应从有利于保障劳动者利益出发，并须考虑到国家经济发展的一般状况。而不能理解为，在立法时可以迁就某些地方和企业落后、低劣的劳动条件，并以此作为确定法定标准的依据，并且“最低”应是动态的、不断上升的。这是我们在理解“最低标准”含义时应予注意的方面。（参见夏积智主编《劳动立法学概论》，中国劳动出版社1991年版，第119—120页。）同时，什么是“最低劳动条件”？其水平是否合理？从今天社会科学与自然科学发展的水平来看，在很大程度上是可以客观地进行计算测定的。（可参见大须贺明先生关于“最低限度生活”水准测定的精辟论述。[日]大须贺明：《生存权论》，林浩译，法律出版社2001年版，第98—99页。）