第二章　变革的现实基础:中国公司法应对信息化的制度回应

第一节　中国公司法因应信息化的立法基础

一　公司法存在着因应信息化的一定空间

虽然诚如前一章所言，《中华人民共和国公司法》并没有直接体现信息化精神的立法条文，但是不可否认的是，《公司法》并不绝对排斥信息化，甚至可以说，《公司法》也为因应信息化变革预留了一定的空间，使之成为可能，而这种“可能”通常是以以下方式实现的。

(一)通过对《公司法》相关规定的解释

法律解释是一定的解释主体根据法定权限和程序，按照一定的标准和原则，对法律的含义以及法律所使用的概念、术语等进行进一步说明的活动。法律解释是将抽象的法律规范适用于具体的法律事实的必要途径，是寻求对法律规范的统一、准确和权威的理解和说明的需要，是弥补法律漏洞的重要手段，也是调节法律的稳定性与社会的发展变化之关系的媒介。法律解释是必然的、也是必要的，《公司法》当然也要进行解释。事实上，《公司法》的许多规定是可以通过法律解释的方法实现对信息化的融合。《公司法》中大量的“书面”形式的规定，如第三十三条第二款规定:“股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。”第三十七条第二款规定:“对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。”第一百零二条第二款规定:“单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会……”第一百五十一条:“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。”显然“书面”形式的规定，可以通过类似于《合同法》第十一条的规定进行解释，将电子化的形式纳入“书面”形式。《合同法》第十一条规定:“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式”，这一规定就把电子化的形式也纳入了书面形式之中，当然简单地把电子化的方式纳入书面形式中也不是最恰当的做法，独立规定才是其最终的选择。再如“出席会议”，《公司法》第一百零三条第二款规定:“股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。”也可以通过类似于《日本公司法》的规定，将通讯投票的股东“计入”出席股东的表决权数，从而使得电子化的表决成为可能。

(二)公司法对公司章程的授权

现代公司是一种自治公司，这种自治公司在现代法治的框架下，通过遵法、守信、自律来充分享有自主、自由的权利，从而达致其利益最大化的目标。[1]公司自治的主要手段是公司章程自治。公司自治就是通过公司章程这一自治性的基本法律文件，支撑和保障公司内部股东会——董事会——监事会的构建以及代表与代理制度的设计，并由此将公司股东的意思演化为公司的意思，实现公司的自我管理、自我约束，同时也实现着公司的利益目标。[2]公司章程是“公司自治王国”的宪章。

据统计，“公司章程”一词在2005年修改以前的《公司法》中出现了54次，而在修改后的《公司法》中则出现了80次。[3]从我国《公司法》授权“由公司章程规定”的条文看，其涉及与信息化相关的内容主要有两方面。一是有关公司机关的运行规则。如第一百一十九条第二款规定:“监事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。”这一规定是针对股份有限公司而言的。而对于有限责任公司，类似的规定则更多，如《公司法》第四十三条规定:“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。”第四十八条规定:“董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。”第五十五条第二款规定:“监事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。”根据这些规定，公司章程可以规定有限责任公司的股东会、董事会、监事会和股份有限公司的监事会实行电子化运行，从而实现这些公司机关的电子化的运营。二是有关公司通知与公告方法。如《公司法》第八十一条第(十一)项授权公司章程规定“公司的通知和公告办法”，则使得电子化的通知与公告成为可能，而对于有限责任公司，《公司法》甚至就没有规定，在这种情形下，公司章程当然有权予以具体规定。

(三)《公司法》对相关国家机关的授权

按照国家机关的职权设置，政府是法律的执行机关，因此我国法律规定中也经常有对相关国家机关，特别是政府以及政府有关主管机关的授权性规定，《公司法》也不例外。如《公司法》第一百二十八条规定:“股票采用纸面形式或者国务院证券监督管理机构规定的其他形式。”这种“其他形式”，实际上就是指电子化形式。这一规定授予了国务院证券监督管理机构股票形式的决定权，从而使得股票的电子化形式成为可能，也成为现实。特别是上市交易的股票，早就已经实现了电子化。

当然，《公司法》为信息化预留了一定的空间，是指其并不排挤信息化，其可以通过某种方式实现与信息化的对接，而并不是意味着通过以上这些方式就可以实现信息化。事实上，这些方式对于实现信息化是远远不够的，其中有些方式，如对于“书面”形式的解释，也必须通过立法修改才能完成的，因应信息化必须要进行《公司法》的修法，实现公司法的变革。

二　《电子签名法》等法律基本奠定了公司运营信息化的法律基础

2004年8月28日，十届全国人大常委会第十一次会议表决通过了《中华人民共和国电子签名法》，并于2005年4月1日起施行。这是一部被誉为中国信息化领域的第一部法律，它的实施为电子商务的发展打造了一个良好的法律环境。2005年2月8日，原信息产业部发布了《电子认证服务管理办法》，[4]作为《电子签名法》的配套制度实施。《电子签名法》通过确立电子签名法律效力、规范电子签名行为在法律制度上保障了电子交易安全，是中国信息化立法的一个突破。同时，《电子签名法》也为公司运营信息化奠定了基础。

(一)《电子签名法》确立了电子签名的法律效力

《电子签名法》确立了电子签名的法律效力，明确了电子签名具有与手写签名或者盖章同等的效力。

《电子签名法》第二条规定:“本法所称电子签名，是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据”。

第十三条规定:“电子签名同时符合下列条件的，视为可靠的电子签名:

(1)电子签名制作数据用于电子签名时，属于电子签名人专有;

(2)签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制;

(3)签署后对电子签名的任何改动能够被发现;

(4)签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。

当事人也可以选择使用符合其约定的可靠条件的电子签名”。

第十四条规定:“可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力”。

根据这些规定，电子签名获得了与传统签名同等的法律效力。

(二)《电子签名法》确立了数据电文的书面形式地位

《电子签名法》对于数据电文，也就是电子形式的文件作了相关规定。

《电子签名法》第二条第二款规定:“本法所称数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息”。

第四条规定:“能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式”。

第五条规定:“符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求:

(1)能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用;

(2)能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性”。

第六条规定:“符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的文件保存要求:

(1)能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用;

(2)数据电文的格式与其生成、发送或者接收时的格式相同，或者格式不相同但是能够准确表现原来生成、发送或者接收的内容;

(3)能够识别数据电文的发件人、收件人以及发送、接收的时间”。

由上述规定可见，虽然《公司法》未直接承认数据电文的效力，但根据《电子签名法》，符合要求的电子化形式如电子文档是可能得到承认的。因此，在此基础上上述置备和保存的形式又包括了电子形式，即承认了公司文件置备和保存的电子化。

(三)《电子签名法》设立了电子认证服务市场准入制度

《电子签名法》设立了电子认证服务市场准入制度，加强了对认证机构的管理，这对电子签名真实性和电子交易安全性有着至关重要的作用和意义。为此，《电子签名法》对电子认证服务设立了市场准入制度，同时对认证机构的行为做出了相应的规范。在规范电子签名行为的基础上，明确了电子认证机构的法律地位及认证程序，并对电子认证服务机构应该满足的条件，认证机构暂停、终止认证服务的等制度作出了规定。

(四)《电子签名法》规定了电子签名安全保障制度

对于电子签名人，《电子签名法》一方面要求其妥善保管进行电子签名所使用的私人密码，另一方面，要求电子签名人向认证机构申请证明身份的电子证书时，提供的信息必须真实、完整和准确。对于认证机构，《电子签名法》要求其指定、公布电子认证业务规则;要求其必须保证所发放的证书内容完整、准确;要求其妥善保存与认证相关的信息。

(五)《电子签名法》规定了违反相关义务的法律责任

《电子签名法》规定了电子签名各方违反本法相关义务时应当承担的法律责任，在《电子签名法》附则部分对法律涉及的专门术语做了明确的解释，并为政务活动、司法活动、其他社会活动中的运用电子签名、数据电文时的规则适用留下了空间。

《电子签名法》开启了电子商务发展诚信之门，加强了电子商务的诚信建设，为我国电子商务的开展，以及在提高我国电子商务在信用管理、网络交易安全方面起到重要作用，为促进电子商务健康、有序、平稳地发展提供强有力的法律保障。2005年4月1日零时刚过，国内著名反病毒厂商瑞星公司和地产大腕潘石屹在书生电子印章中心，签署了我国第一份电子合同，该合同的内容是，潘石屹的SOHO中国有限公司购买一套瑞星企业级防毒软件，合同金额为6400元。久经商场的潘石屹虽然签署过无数合同，但这却是他第一次签署电子合同，潘也随即成为我国电子签名第一人。随后，瑞星公司的代表马刚在与SOHO中国的《瑞星杀毒软件中小企业版销售合同》上盖上电子印章，使瑞星公司成为我国第一个进行电子签名的企业。

《电子签名法》的颁布实施，虽然不是专为《公司法》信息化变革所设计，但是它解决了公司运营信息化中的公司电子文件、电子署名、股东身份确认、委托代理、电子文件传输的合法性、有效性、准确性问题，基本奠定了公司运营信息化的基础，为《公司法》信息化起了个好头，使之成为可能。

但是，需要说明的是，《电子签名法》仅仅为公司运营信息化提供基础，它还需要《公司法》的最终确认，因此仅仅依靠《电子签名法》仍然无法满足企业信息化的需要。

三　中国证监会发布了一系列推进公众公司信息化运营的规章制度

伴随着企业信息化的发展，特别是信息技术在上市公司等公众公司中的广泛应用，中国证监会颁布的许多公众公司的规章制度确认了公司运用信息手段处理公司事务的有效性。这些规章制度大致可以分为两类:

(一)有关股票网上交易的规范性文件

有关股票网上交易的规范性文件还可以细分为以下三方面:

1.关于证券网上发行

我国现行立法不允许网上证券直接发行，只允许进行网上路演和网上认购，并分别于以下两个文件中加以规定:

(1)《关于新股发行公司通过互联网进行公司推介的通知》。2001年1月10日，证监会发布了《关于新股发行公司通过互联网进行公司推介的通知》，[5]规定从2001年3月1日起，新股发行公司在新股发行前，必须通过互联网采用网上直播(至少包括图像直播和文字直播)方式向投资者进行公司推介，也可辅以现场推介。

(2)《证券发行与承销管理办法》。2006年9月17日，证监会发布了《证券发行与承销管理办法》，[6]《办法》规定了证券的网上发行，第六十六条规定:“本办法所称网上发行，是指通过证券交易所技术系统进行的证券发行”。《办法》并规定发行人及其主承销商网下配售股票，应当与网上发行同时进行。

2.关于信息披露

(1)《上市公司新股发行管理办法》。2001年3月28日，证监会发布了《上市公司新股发行管理办法》，《办法》规定，上市公司必须将配股说明书和招股说明书放置在中国证监会指定的网站上，以供投资者查询。

(2)《上市公司信息披露管理办法》。证监会于2007年2月2日发布了《上市公司信息披露管理办法》，《办法》规定:“上市公司及其他信息披露义务人依法披露信息，应当将公告文稿和相关备查文件报送证券交易所登记，并在中国证券监督管理委员会指定的媒体发布;而指定媒体，是指中国证监会指定的报刊和网站”。此规定再次肯定了网站作为证券信息披露媒介的合法性，并对上市公司信息披露作了详细的规定。

(3)《非上市公众公司监管指引》。为加强对非上市公众公司的监管，证监会于2013年1月4日发布了《非上市公众公司监管指引》1—3号，其中《非上市公众公司监管指引第1号——信息披露》规定:“非上市公众公司应当本着股东能及时、便捷获得公司信息的原则，并结合自身实际情况，自主选择一种或者多种信息披露平台，如非上市公众公司信息披露网站、公共媒体或者公司网站，也可以选择公司章程约定的方式或者股东认可的其他方式。无论采取何种信息披露方式，均应当经股东大会审议通过。股票在依法设立的证券交易场所公开转让的非上市公众公司，应当通过证券交易场所要求的平台披露信息”。此外，《非上市公众公司信息披露内容与格式准则第1号——公开转让说明书》第五条具体规定了披露平台:“申请人应在中国证监会指定网站披露公开转让说明书及其附件，并作公开转让股票提示性公告:‘本公司公开转让股票申请已经中国证监会核准，本公司的股票将在全国中小企业股份转让系统公开转让，公开转让说明书及附件披露于中国证监会指定网站(nlpc.csrc.gov.cn)和全国股份转让系统公司指定信息披露平台(www.neeq.com.cn或www.neeq.cc)，供投资者查阅’”。再如，《非上市公众公司信息披露内容与格式准则第3号——定向发行说明书和发行情况报告书》第六条规定:“申请人应在中国证监会指定网站(nlpc.csrc.gov.cn)和全国中小企业股份转让系统公司指定的信息披露平台(www.neeq.com.cn或www.neeq.cc)披露定向发行说明书及其备查文件、发行情况报告书和中国证监会要求披露的其他文件，供投资者查阅”。

3.关于网上委托

(1)《网上证券委托暂行管理办法》。2000年4月14日，中国证监会发布了《网上证券委托暂行管理办法》，《办法》规定:“网上委托是指证券公司通过互联网，向在本机构开户的投资者提供用于下达证券交易指令、获取成交结果的一种服务方式”。《办法》并对网上委托业务及其监管规则加以具体规定。

(2)《证券公司网上委托业务核准程序》。基于《网上证券委托暂行管理办法》已经发布实施，证券公司开展网上委托业务须经中国证监会核准。为规范核准程序，提高工作效率，中国证监会于2000年4月29日制定了《证券公司网上委托业务核准程序》。

(3)《证券公司管理办法》。2001年12月28日，中国证监会发布了《证券公司管理办法》，[7]《办法》规定了网络券商的设立，第七条规定:“设立专门从事网上证券经纪业务的证券公司的特殊要求:①证券公司或经营规范、信誉良好的信息技术公司出资不得低于拟设立的网上证券经纪公司注册资本的百分之二十;②有符合中国证监会要求的网络交易硬件设备和软件系统;③有十名以上计算机专业技术人员并能确保硬件设备和软件系统安全、稳定运行;④高级管理人员中至少有一名计算机专业技术人员”。

(二)有关股东网络投票的规范性文件

1.《关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》是我国上市公司网络投票产生的根源

为解决《关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》提出的股权分置问题的需要，切实保护流通股股东的合法权益，我国提出了类别表决机制。[8]类别股东表决制，是指一项涉及不同类别股东权益的议案，需要本类别股东及其他类别股东分别审议，并获得各自的绝对多数同意才能通过的一种表决制度。类别股东大会就是保护类别股东合法权益的法律机制。[9]类别股东表决机制是在承认由这些差距所导致“不同股”客观存在的前提下，通过类别表决制度实行适当的“不同权”，从而实现相对的“同股同权”。从表面上看，这种制度有悖于公司立法理念，实际上恰恰相反，这种机制通过类别表决这种纠偏机制来发挥利益均衡作用，从而实现权利的动态平衡，其实质是发挥公司立法理念的本意，做到真正的公平、公正。

按照实行类别股东大会制度的立法例，如果由于公司发行数种股份，而某项决议使某种类股东受到损害时，必须事先通过该种类股东大会的决议，因而类别股东大会的同意是通过该项决议的必备条件，该种类股东的意见能得到充分的尊重。[10]

而现代信息技术的发展使我们看到了解决问题的前景，基于国际互联网的网络投票正以其低成本、高效率的特点进入我们的视野。方便快捷的网络投票不但能提高我国中小投资者参加股东大会的积极性，为完善上市公司法人治理结构提供了一个有效途径，也是我国证券市场信息化的一个重要内容。

2.《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》提出建立股东大会网络投票平台

为落实国务院《关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》的有关规定，2004年12月7日，中国证监会发布了旨在保护中小股东合法权益的文件《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》，《规定》要求上市公司积极采取措施，提高社会公众股股东参加股东大会的比例。鼓励上市公司在召开股东大会时，除现场会议外，向股东提供网络形式的投票平台。上市公司召开股东大会审议下列事项的，应当向股东提供网络形式的投票平台。

(1)上市公司向社会公众增发新股(含发行境外上市外资股或其他股份性质的权证)、发行可转换公司债券、向原有股东配售股份(但具有实际控制权的股东在会议召开前承诺全额现金认购的除外);

(2)上市公司重大资产重组，购买的资产总价较所购买资产经审计的账面净值溢价达到或超过20%的;

(3)股东以其持有的上市公司股权偿还其所欠该公司的债务;

(4)对上市公司有重大影响的附属企业到境外上市;

(5)在上市公司发展中对社会公众股股东利益有重大影响的相关事项。

3.《上市公司股东大会网络投票工作指引(试行)》规定了上市公司股东大会网络投票的实施办法

虽然《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》要求建立网络投票平台，并提出上市公司股东大会实施网络投票应按有关实施办法办理。但是，《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》并没有对上市公司如何进行网络投票进行规定，因此中国证监会于2004年11月29日正式发布了《上市公司股东大会网络投票工作指引(试行)》。

《上市公司股东大会网络投票工作指引(试行)》对股东通过网络投票系统进行表决作出了明确的规定，确定了网络投票在上市公司股东大会表决中的合法有效性，并对网络投票涉及的有关问题进行了规定，其主要内容有:

(1)上市公司召开股东大会，除现场会议投票外，鼓励其通过网络服务方向股东提供安全、经济、便捷的股东大会网络投票系统，方便股东行使表决权。

股东大会议案按照有关规定需要同时征得社会公众股股东单独表决通过的，除现场会议投票外，上市公司应当向股东提供符合前款要求的股东大会网络投票系统。

(2)股东大会股权登记日登记在册的所有股东，均有权通过股东大会网络投票系统行使表决权，但同一股份只能选择现场投票、网络投票或符合规定的其他投票方式中的一种表决方式。

(3)上市公司召开股东大会并为股东提供股东大会网络投票系统的，应当在股东大会通知中明确载明网络投票的时间、投票程序以及审议的事项。

股东大会网络投票的开始时间，不得早于现场股东大会召开前一日下午3:00并不得迟于现场股东大会召开当日上午9:30，其结束时间不得早于现场股东大会结束当日下午3:00。

(4)上市公司年度股东大会采用网络投票方式的，提案人提出的临时提案应当至少提前十天由董事会公告。提案人在会议现场提出的临时提案或其他未经公告的临时提案，均不得列入股东大会表决事项。

(5)上市公司股东或其委托代理人通过股东大会网络投票系统行使表决权的，应当在股东大会通知规定的有效时间内参与网络投票。

上市公司股东或其委托代理人有权通过股东大会网络投票系统查验自己的投票结果。

(6)上市公司股东或其委托代理人通过股东大会网络投票系统行使表决权的表决票数，应当与现场投票的表决票数以及符合规定的其他投票方式的表决票数一起，计入本次股东大会的表决权总数。

股东大会议案按照有关规定需要同时征得社会公众股股东单独表决通过的，还应单独统计社会公众股股东的表决权总数和表决结果。

(7)股东大会投票表决结束后，上市公司应当对每项议案合并统计现场投票、网络投票以及符合规定的其他投票方式的投票表决结果，方可予以公布。

在正式公布表决结果前，股东大会网络投票的网络服务方、上市公司及其主要股东对投票表决情况均负有保密义务。

(8)上市公司董事会、独立董事和符合一定条件的股东可以通过股东大会网络投票系统向上市公司股东征集其在股东大会上的表决权。

(9)上市公司聘请的股东大会见证律师，应当比照《上市公司股东大会规范意见》的规定，对上市公司股东大会网络投票有关情况出具法律意见。

4.《上市公司股东大会规则》正式确立了股东大会的网络投票机制

2006年3月16日，中国证监会发布了《上市公司股东大会规则》，《规则》第二十条规定:“上市公司应当在公司住所地或公司章程规定的地点召开股东大会。股东大会应当设置会场，以现场会议形式召开。上市公司可以采用安全、经济、便捷的网络或其他方式为股东参加股东大会提供便利。股东通过上述方式参加股东大会的，视为出席”。第二十一条规定:“上市公司股东大会采用网络或其他方式的，应当在股东大会通知中明确载明网络或其他方式的表决时间以及表决程序。股东大会网络或其他方式投票的开始时间，不得早于现场股东大会召开前一日下午3:00，并不得迟于现场股东大会召开当日上午9:30，其结束时间不得早于现场股东大会结束当日下午3:00。”从此网络投票结束了“试行”阶段而顺利“转正”。

(三)依靠证监会的规范性文件因应信息化是有缺陷的

证监会的规范性文件为《公司法》提供了参考，但是依靠中国证监会的规范性文件来回应公司运营的信息化是不够的。

1.以中国证监会的规范性文件来规定诸如股东表决权行使方式等问题有违反《立法法》之嫌

前述几个规范性文件的制定主体都是中国证监会，其规范性文件性质应该属于部门规章。但是，根据《立法法》的规定，部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项，这实际上是在进一步强调部门规章不是创设性的立法，而是“执行性立法”，[11]法律对部门规章立法权限的规定，更多的是突出了其作为最高国家行政机关部门的执行功能，即其任务和目的首先是或者主要是贯彻执行法律、行政法规和国务院的决定、命令。[12]由于股东表决权行使方式等问题在我国有关公司、证券法律中没有相应的规定，甚至于立法精神中体现出了相反的意见，因此中国证监会的这些规定无法理解为执行法律与法规，其有违反《立法法》之嫌。

2.行政规章来规定立法层级太低，与股东表决权的地位不相吻合

我国传统的亲自出席行使、委托他人代理行使两种表决权行使方式都是由《公司法》规定的，而唯独网络投票、书面投票等方式是由证监会的规章来规范。网络投票作为股东行使表决权的一种方式，应该享有与亲自出席投票、代理人投票同等的地位，由法律来规定，而不宜采用部门规章来规范。正如我国台湾学者所言，“大法官会议第133号解释，涉及人民权利之限制，其处罚之构成要件及数额，应由法律定之。‘行政程序法’第158条亦规定，法规命令无法律之授权而剥夺或限制人民之自由权利者无效。为使公司、中介机构及股东能确实遵守子法规之规范，并于违反时有处罚之依据，兼收吓阻犯罪之效益”[13]，因此要规定股东大会行使表决权的其他方式，必须通过修改法律来进行。

3.以中国证监会适用于上市公司的行政规章来采纳使得其使用范围过窄

中国证监会作为统一监督管理证券期货市场的国务院直属事业单位，享有制定有关证券期货市场政策的权力，因此其基于证券市场的监管而制定《上市公司股东大会规则》和《上市公司章程指引》等规则，来指导上市公司改善公司治理结构。由于中国证监会的身份和职能导致相关规章的适用范围只能限于上市公司，而对于其他股份有限公司并不能适用。

(四)以中国证监会的规范性文件来规定股东表决权行使方式等问题是基于法律规定缺失下的无奈之举

虽然如此，笔者以为，中国证监会以层级较低的规章形式来规范表决权行使方式等问题也是事出有因、实出无奈，而并非有意“违法”。根据我国《公司法》的规定，股份有限公司的股东只能亲自出席或者委托代理人出席股东会行使表决权，股东大会决议的通过是以“出席会议”的股东所持表决权的过半数或2/3，而在网络投票中，股东行使表决权是以不出席会议为前提的，因此于法无据。

因此，《上市公司股东大会规则》并没有将网络投票作为会议召开方式，其第二十条第二款规定:“股东大会应当设置会场，以现场会议形式召开。上市公司可以采用安全、经济、便捷的网络或其他方式为股东参加股东大会提供便利。股东通过上述方式参加股东大会的，视为出席。”第三款规定:“股东可以亲自出席股东大会并行使表决权，也可以委托他人代为出席和在授权范围内行使表决权。”从《上市公司股东大会规则》第20条的立法可以看出，该条第2款规定股东可以以网络方式“参加”股东大会，随后第3款规定，股东可以亲自出席股东大会并行使表决权，也可以委托他人代为出席和在授权范围内行使表决权。这种安排实际上是将网络方式作为股东“参加”股东大会的方式，而股东表决方式依然只有亲自行使与代理行使两种，网络更不是会议召开的形式。

因此，这就说明在我国现有《公司法》的前提下，网络投票等表决方式的实行有一个现实的法律障碍，那么修改法律关于股东表决权行使的规定，全面确立基于网络条件下的表决方式作为股东表决权的行使方式就显得十分必要了。

第二节　中国上市公司运营电子化的制度实践

一　我国上市公司普遍实现了信息存放的电子化

随着办公自动化的推行，大多数企业早就实现了企业信息的电子化存放。1998年12月29日，中国证监会发布《关于上市公司披露信息电子存档事宜的通知》，《通知》提出，从1999年开始，上市公司在公开披露信息的同时，应对各类定期报告的摘要和全文、临时公告信息，以及其他报审材料进行电子方式存档。《通知》并对电子文档的格式提出要求:“电子文档的存档格式应以交易所规定的格式为准。交易所未作格式规定的，应以两种格式保存:(1)文档正文使用Word、Excel，版本不限;(2)正文制作完成后，另转换成纯文本格式(即存盘时另存为纯文本的保存类型)。对两种格式的文件都必须进行内部存档。”《通知》还要求对归档保存的电子文件名做必要说明，说明中应包括股票代码和信息内容类型(如:年报、中报、配股说明书、临时报告)等信息。

二　我国上市公司普遍实现了信息传送的电子化

(一)上市公司信息披露的网络化

2005年3月，经国家标准化管理委员会批准，中国证监会颁布实施了《上市公司信息披露电子化规范》。该规范是上市公司信息披露制度实际运用的标准，主要规定了上市公司的电子公告文档，同时也对电子公告文档中重要信息的数据化过程进行了规定，包括信息披露和信息采集合而为一的过程。上市公司信息披露平台所引用的技术是XBRL，XBRL(Extensible Business Reporting Language)是XML(Extensible Markup Language)在财务报告信息交换方面的一种应用，是目前应用于非结构化信息化处理尤其是财务信息处理的最新技术，能保证数据的准确性，安全系统颇高，使商业信息可自动交换和可靠提取。目前，该技术被广泛应用于美国纳斯达克交易所、德国证券交易所、KOSDAQ、韩国证券交易所、美国证券交易所等海外证券市场上市公司的信息披露工作。[14]《上市公司信息披露电子化规范》是我国公司信息电子化的首例，对于公司全面进行电子化具有重要的指导和实践意义。为提高信息披露的质量、加强信息披露的引导，上海证券交易所、深圳证券交易所分别发布了《上市公司信息披露直通车业务指引》。所谓信息披露直通车，是指上市公司按照指引的规定，通过证券交易所信息披露系统自行登记和上传信息披露文件，并直接提交至证券交易所网站及其他指定媒体进行披露的信息披露方式。[15]《指引》规定了上市公司办理直通车业务的流程:“(一)上市公司使用证券交易所信息网络有限公司配发的数字证书确认身份，登录本所网站的“上市公司专区”。(二)上市公司通过“上市公司专区”创建信息披露申请，选择并添加公告类别，上传信息披露文件，并对照指引和本所其他有关业务规则的规定检查文件是否符合相关要求。(三)上市公司对其上传的信息披露文件进行确认，并在本所规定时间内将信息披露申请提交至本所信息披露系统。(四)信息披露申请属于直通车业务范围的，本所信息披露系统将提示上市公司直接披露，上市公司点击确认，完成信息披露文件的登记。(五)本所信息披露系统自当日15:30起，将上市公司在规定时间内完成登记的直通车公告及相关信息披露文件自动发送至本所网站，本所网站即予刊载。”[16]在此基础上，上海证券交易所《上市公司日常信息披露工作备忘录第二号——信息披露业务办理指南》规定上市公司应当遵守本备忘录的规定，通过上海证券交易所公司业务管理系统办理信息披露业务，包括报送信息披露文件、申请证券停复牌、报备文件、接受及发送函件等。除本备忘录规定的特殊情形外，本所不再接受上市公司以书面或传真方式办理上述信息披露相关业务。[17]

(二)上市公司通知的电子化

《公司法》第一百零二条规定:“召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开二十日前通知各股东;临时股东大会应当于会议召开十五日前通知各股东;发行无记名股票的，应当于会议召开三十日前公告会议召开的时间、地点和审议事项。”这可以理解为发行记名股票的，应当“通知”股东，而发行无记名股票的，则“公告”即可。从《上市公司股东大会规则》第五十条看，“本规则所称公告或通知，是指在中国证监会指定报刊上刊登有关信息披露内容。公告或通知篇幅较长的，上市公司可以选择在中国证监会指定报刊上对有关内容作摘要性披露，但全文应当同时在中国证监会指定的网站上公布。”《上海证券交易所上市公司股东大会网络投票实施细则》第六条、《深圳证券交易所上市公司股东大会网络投票实施细则》第七条规定:“上市公司在股东大会通知中，应当对网络投票和累积投票的投票代码、投票议案号、投票方式等有关事项做出明确说明”。

三　我国上市公司广泛推行了股东表决权行使的网络化

2004年11月29日，中国证监会正式发布了《上市公司股东大会网络投票工作指引(试行)》，2004年12月22日，“首旅股份”(600258)首家“试水”网络投票表决，到2008年4月29日，华馨实业(000416)召开2007年度股东大会，成就了深圳证交所第一千次网络投票。[18]

由于《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》赋予社会公众股股东的单独表决权，使得中小股东的话语权得到增强。如重庆百货临时股东大会，在网络投票表决时，由于没有得到参加表决的社会公众股股东所持表决权的半数以上通过，《关于重新确定本次发行方案的议案》未能在2004年度第一次临时股东大会上获得通过。这是实施类别股东表决制度以来，首个因流通股东举手反对而夭折的议案。中国人民大学金融与证券研究所所长吴晓求称，重百增发方案遭流通股东否决，显示出了分类表决制度的威力。这是中国证券市场的一大标志性事件，也反映出分类表决制度是现阶段一种有效的利益制衡机制，相关上市公司和投资人都应予以高度重视。

2005年6月10日，上市公司“清华同方”召开临时股东大会，表决公司董事会提出的股权分置改革方案，股东大会现场投票的统计结果是:共146张有效票，赞成票3.0372亿股，反对票62963股，参加投票的流通股股东共持有2288466股，其中赞成票2137201股，反对票62963股，弃权票88302股，赞成比率为93.39%。因此，如果只统计现场表决结果，那么该股权分置改革方案已得到了参加表决的股东所持表决权的2/3以上以及经参加表决的流通股股东所持表决权的2/3以上的赞成票，达到了《关于上市公司股权分置改革试点有关问题的通知》中规定的两个“三分之二”的标准。但是，当天晚上公布的现场投票及网络投票数据汇总结果显示，参与现场及网络投票的流通股股东共持有8934万股，其中赞成票代表的份额是5531万股，反对票代表的份额是3303万股，另有弃权票代表100万股，赞成比率仅为61.91%，未达到第二个“三分之二”标准，因此“清华同方”董事会提出的股权分置改革方案被否决了。

据统计，深市自2005年实施网络投票以来，截至2009年底，主板和中小板共计实施网络投票1573次，召开股东大会8991次，平均占比17.50%。在实施网络投票的股东大会上，通过交易系统或互联网参与投票的投资者合计143.52万人，平均每个会议参与人数为920人，参与率1.94%。而对未实施网络投票的股东大会进行抽样统计显示，每个会议平均参与人数为8人，参与率仅达0.033%。由此可见，实施网络投票的股东大会中，小股东的参与率确实有所提高。另据深交所抽样统计显示，2008年未提供网络投票的股东大会否决率为2%，而提供网络投票的股东大会中，涉及股权分置改革的否决率为8.40%，其他临时及年度股东会议的否决率为19.86%，综合否决率为15.92%。[19]

四　我国上市公司已经出现了董事会会议的电子化

2006年5月12日，上海证券交易所发布《上市公司董事会议事示范规则》，《规则》第十四条规定:“董事会会议以现场召开为原则。必要时，在保障董事充分表达意见的前提下，经召集人(主持人)、提议人同意，也可以通过视频、电话、传真或者电子邮件表决等方式召开。董事会会议也可以采取现场与其他方式同时进行的方式召开。非以现场方式召开的，以视频显示在场的董事、在电话会议中发表意见的董事、规定期限内实际收到传真或者电子邮件等有效表决票，或者董事事后提交的曾参加会议的书面确认函等计算出席会议的董事人数。”这一规定，不仅实现了董事表决权行使的电子化，甚至可以理解为董事会会议的电子化方式召开。中国保险监督管理委员会发布的《保险公司董事会运作指引》第六十一条第二款规定:“通过视频、电话等方式召开会议，能够保证参会的全体董事进行即时交流讨论的，视为现场召开。”事实上许多公司已经在运用了，如四川长虹，其《董事会议事规则》第二十六条规定:“必要时，在保障董事充分表达意见的前提下，经召集人(主持人)、提议人同意，也可以通过视频、电话、传真或者电子邮件表决等方式召开。”

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[1]高鸿钧等:《法治:理念与制度》，中国政法大学出版社2002年版，第388页。

[2]高鸿钧等:《法治:理念与制度》，中国政法大学出版社2002年版，第417页。

[3]刘俊海:《新公司法的制度创新:立法争点与解释难点》，法律出版社2006年版，第64页。

[4]此《办法》已被2009年2月4日中华人民共和国工业和信息化部发布新的《电子认证服务管理办法》所替代。

[5]该《通知》被2006年9月17日证监会《证券发行与承销管理办法》废止。

[6]该《办法》经2010年10月11日、2012年5月18日、2013年10月8日三次修改。

[7]《证券公司监督管理条例》已经2008年4月23日国务院第6次常务会议通过，《证券公司管理办法》被中国证券监督管理委员会公告(2009)8号废止。

[8]阎岳:《切实保护广大投资者利益，专家称类别表决机制是现实的选择》，《证券日报》2004年9月18日。

[9]王宗正:《论类别股东大会》，《求索》2002年第6期。

[10]王宗正:《论类别股东大会》，《求索》2002年第6期。

[11]刘莘:《行政立法研究》，法律出版社2003年版，第72页。

[12]周旺生:《立法学》，法律出版社2004年版，第212页。

[13]台湾证券集中保管股份有限公司:《股东会通讯行使决议权制度之研究》，http://www.tdcc.com.tw/tc_03pub.htm.第96页。

[14]证券标准化委员会秘书处:《〈上市公司信息披露电子化规范〉的制订与实施》，《上海证券报》，2005-06-13。

[15]《上海证券交易所上市公司信息披露直通车业务指引》第二条。

[16]《上海证券交易所上市公司信息披露直通车业务指引》第八条，《深圳证券交易所上市公司信息披露直通车业务指引》第14条也有类似规定。

[17]《上市公司日常信息披露工作备忘录第二号——信息披露业务办理指南》第二条。

[18]黄正群:《禧·千投——深交所“网络投票系统”服务1000次展顾》，《深交所》2008年7月。

[19]黎文靖、孔东民、刘莎莎、邢精平:《中小股东仅能“搭便车”么?——来自深交所社会公众股东网络投票的经验证据》，《金融研究》2012年第3期。