第二节 农村面源污染防治的法律实效
一 法律实效及其评估
（一）法律运行与法律实效
1.法律运行的动态过程
法律运行是法律从制定、实施到实现的动态过程。立法仅仅是法律运行的起点，“法律的生命在于它的实行”[19]。立法公布后进入实施阶段，这个过程由两个部分构成，即法律执行机关执行法律（包括司法和执法），以及一般公民遵守（守法）法律。法律实施，强调在社会生活中，公民实际地贯彻与施行法律规范。法作为一种具体的行为规范，其制定和实施之间存在一定的鸿沟。法的制定即立法，解决的是“规范有无”的问题，即法的应然性问题。法的实施，强调“规范运行实践”的问题，即法的实然性问题。因而，法的应然性只具有影响人的行为的可能性，以及实现立法目标的可能性。“只要在社会中存在法，法的实现就一直是并将永远是社会关系的法律形式存在的特殊方式。法的实现是法的存在、作用和执行主要社会职能的特殊方式。如果法的规定不能在人们和他们组织的活动中、在社会关系中得到实现的话，那么就什么都不是。”[20]法的实施强调法律从书面上走向社会实际行动中，是从立法中的抽象行为模式转化为人们的具体行为的过程，是法律从应然状态向法律的实然状态转化的过程。
法律实施与法律实现之间也存在一定的鸿沟，法律实现除了包含法律的实施，还包括法律实施所产生的结果。孙国华教授认为：“法律实现，是指法律规范的要求在实际生活中的体现，即法律规范的要求转化成了人们的行为，权利被享受了，义务被履行了，禁令被遵守了。而法律实施，只是法律、法规的开始生效，实施的目的是要使法律规范的要求在生活中实现，但还不就等于实现。”[21]因此，法律实现是法律实施的直接结果和目的，法律实施则是法律实现的手段和过程。[22]
2.法律实效的内涵
评价法律实施的效果，即立法能够获得多大程度的法律实现，就需要从客观状况与理论抽象的结合上，对法律实施进行量化判断和认识。尽管对法律实效概念的阐释存在不同的观点，但法律实效通常是指已发生法律效力的法律规范，在实际社会生活中被执行、适用和遵守的状况，换言之，即法律的实质有效性。研究法律的实效性，可以为我们揭示出在文本上已经生效的法律是如何作用于人的行为的，并具体呈现出在社会生活中被贯彻施行的制定法，以及在实际生活中难以得到遵守和执行的制定法，进而改进立法、司法与执法，促进守法，更充分地发挥法律对社会的调控功能。瞿同祖指出：“研究法律自离不开条文的分析，这是研究的根据。但仅仅研究条文是不够的，我们应该注意法律的实效问题。条文的规定是一回事，法律的实施又是一回事，某一法律不一定能执行，成为具文。社会现实与法律条文之间，往往存在着一定的差距。如果只注重条文，而不注意实施情况，只能说是条文的、形式的、表面的研究，而不是活动的、功能的研究。我们应该知道法律在社会上的实施情况，是否有效，推行的程度如何，对人民的生活有什么影响，等等。”[23]
法律实效不同于法律效力，两者分属不同的法学范畴。法律实效旨在诠释的是法律在实际生活中的状况，属于现实的、动态的“实然”范畴。法律效力表征的则是法律自身的存在及其约束力，属于理想的、静态的“应然”范畴。法律实效关注的是已经生效的法律规范，即应然法，能够在多大程度大转化为司法、执法与守法中实际得到适用、执行与遵守的法，即实然法。法律一经公布就会产生法律效力，但并不意味着能产生法律实效。法律效力只是一种逻辑假设，只有经过具体实施才能转化为实际的效力。[24]因此，法律实效与法律效力之间既有区别又有联系。法律实效是法律运行的状态和程度，法律效力则是法律规范的理想目标。
（二）法律实效的评估
尽管在现实生活中，人们对法律实施效果的评估始终是存在的，但长期以来，学术界对法律效力的重视远甚于法律实效。直到20世纪80年代后期，法律实施的效果、效率、效益及其评价等法律实效问题才逐渐引起广泛关注。
1.法律实效的宏观评价
全国哲学社会科学“七五”规划法学重点科研项目“法理学研究”，提出了评价法律实施效果的四项标准：第一，国家和社会的利益、公民和组织的合法利益是否（或在什么程度上）受到保护；违法者（包括犯罪者）在人口中的比重以及他们是否依法受到制裁；民事纠纷是否做到合理解决。第二，一般公民和国家工作人员，特别是国家机关的负责人和执法、司法人员的法律意识是否增长（或增长到什么程度）。第三，与其他时期、其他地区或国家的法律实行情况进行可比性研究。第四，法律的社会功能、社会目的是否有效实现及其程度。这一评价体系反映出法律实效的涵盖范围包括执法、司法及守法三个方面。它是法律的整体实现及其实现的程度，或者说衡量一个法治社会实现的状况、程度，而“得出一个适当的评价结果”[25]。
2.法律实效的量化分析
但是，上述评价体系更多的是一种建立在宏观把握基础上的定性分析，从微观上评价具体法律的实施效果，还需进一步对具体法律进行定量分析。法律实效的量化分析不仅必要，而且可行。法律实效是法律被人们实际遵守、执行或适用的程度和状态，它强调的是应然法与实然法之间的差距。因此，法律实效可以借助法律法规被遵守、适用与执行的程度与未被遵守、适用与执行的程度之间的比率来表示。法律实效的理想状态是在量上不断地增加，其终极目标是尽量接近属于“应然法”的法律效力。理论上，法律实效在量的规定上总是处于零和百分之百之间，可借助统计学等定量分析方法进行具体详尽的量化。实践中，尽管对法律规范在社会实践中的实施效果进行量化分析绝非易事，但是，借助法经济学等多学科量化计算方法，在许多领域已经开展了对法律实效的定量分析，我国也在刑法、婚姻法等领域获得了有价值的计算成果。[26]
因此，对法律实效的评价，既要对法律社会功能的整体实现进行宏观把握，也需要对某些重要的具体规则进行量化分析。只有进行必要的量化分析，才能具体把握某一规则或规范在实践中得以实施和操作的程度，从而为提高立法的科学性和可操作性提供决策依据。
二 环境法律实效及其评估
农村面源污染防治的法律实效，离不开对相关立法的实效评估。20世纪70年代以后，源于美国的环境立法评估在发达国家逐渐发展成熟，成为提高立法质量、实现环境与发展综合决策的重要立法工具。尤其在欧盟和美国，环境法律实效评估机制相对成熟，实效评估已成为包括农村面源污染防治在内的各种环境法律政策制定和实施中不可或缺的要素。
（一）域外环境法律实效评估的发展
环境立法通常对经济、社会的影响巨大，无论是学术界还是实务界都认为，对环境立法的影响进行定量分析，是提高环境立法质量的重要环节。但早期学者们一度认为，环境法难以像其他部门法一样进行定量评估。Kasper和Raphael（1977）分析了环境立法定量评估的正当性与可行性。经过Patrick D.Duca（1981）、Kenneth J.Arrow（1996）、David M.Dreisen（1997）、Sideny A.Shapiro（2003）、Stephen Clowney（2006）、Hirokawa和Keith H.（2011）、Wm.和Mary（2012）、Ahdieh B.Robert.（2013）等学者对评估方法的大量研究，认为正确的定量分析不仅能有效提升环境法的经济效率，而且有助于环境道德的提升和环境法目标的实现。这些成果为《准备经济分析指南》（美国，2000—2014年），《影响评估指南》（欧盟，2005—2009年），《空气质量影响评估》（英国，2013年）等采纳。
1.环境立法实效评估的特殊困难
与其他立法相比，环境法律实效评估困难重重。从宏观层面而言，环境法律实效评估的挑战与困难，来源于环境法律具有范围广、发展快的特点。另外，环境法律实效评估对科学技术的综合性与准确性有较高需求，多元主体在具体评估中有着潜在的利益冲突。然而，在具体实施过程中，环境法律实效评估面临着更多的困难与挑战。
第一，因核心行政主体职责不明造成实效评估困难。
环境法的调整对象广泛，在环境法的执行中，由一个行政主体对所有调整对象和调理内容开展具体执行，不具有可行性。因此，美国采用由一个行政主体作为环境法执行核心，多个主体协调、支持环境法执行的方式。然而，即使再细致的执行协调分工，在实践中也难免会出现环境法执行中主体权责不明，甚至行政主体是否有权监管评估这样的本源不清的问题。
在美国，自2009年奥巴马执政以来，美国环境法的核心执行机构环境保护署就因一系列的行政执行行为而备受争议。争议有的来源于与之合作的支持协调机构，还有的来源于国会权力机关。争议的焦点之一就是环境保护署是否在行政执行中超越执行权限。[27]2009年至今，环境保护署在国会赋予其执行的11项污染防治法律之下，已经起草并颁布多项行政法规。11部法律中许多已经超过10年未曾修订。然而，环境保护署依然依据这些法律的赋权，进行新型污染问题防治，并颁布众多执行法规，使得国会、环境保护署的协同支持机构、法规规制的利益涉及者甚至相对独立第三方，产生对环境保护署越权的质疑。[28]
《华尔街杂志》（The Wall Street Journal）评论称，环境保护署制定法规涉及的范畴空前，例如环境保护署调整电力生产单位的法规就是其中之一。这些像瀑布一样多的法规无疑将威胁到美国能源体系的可信赖性与稳定性。然而，环境保护署法规规制对象之一的国家石油化工与提炼协会（National Petrochemical & Refiners Association）提出，环境保护署的执法行为已经超出了其执法权限，是对于美国当代环境法的明显扭曲。[29]美国国家矿业协会也认为，即使在经济压力如此巨大的时候，环境保护署仍镇定自若地颁布一系列行政命令，这些命令会在对数以万计的美国工作岗位造成威胁的同时，加大电力成本。[30]除了第三方和利益相关者，国会成员还通过两党共同签署文件，评论环境保护署颁布的一些行政法规，甚至通过立法行为，延迟、限制及阻止环境保护署的行政行为。[31]共和党的两会议员在第112届议会期间，对环境保护署的相关行为合法性发起严格审查（Vigorous Oversight）。
环境保护署直面各界质疑。环境保护署行政长官Lisa Jackson指出，本届环境保护署对于大气法规制工作的步调并不比前两届要快。事实上，本届环境保护署对于大气法最终形成并颁布的法规在过去的21个月里共计87条，这要比布什政府期间同期颁布的146条，以及克林顿政府期间同期颁布的115条要少。[32]在国会听证会上，Jackson也一度对各方质疑进行辩驳。Jackson认为，美国已经进入了发展经济必须认真考虑人类健康与环境保护的时代。环境保护署过去40年保护环境和人类健康的工作足以证明，美国可以在得到干净的空气、水、土地的同时创造出更多的工作岗位。而且，了解经济与环境关系的真相，是全体美国公民的头等大事。超过70%的美国公民希望环境保护署继续有效开展本职工作。同样多的美国公民渴望看到美国的经济复苏。而美国完全有能力让两者兼得，除非是因为过于焦虑而导致不能展开真正的增加就业机会的工作。[33]
事实上，美国众多环保组织都坚信环境保护署在正确的轨道上完成自己的本职工作，他们甚至认为在某些行政执行上，环境保护署因当予以强化。以环境保护署对于某些环保标准迟延批准与执行为例，许多环保组织认为这样的行政执行并非有效合理。例如2010年12月环境保护署迟延发布锅炉环保标准，清洁空气观察组织（Clean Air Watch）评价道，这是环境保护署对于来自国会压力的不幸妥协，环境保护署似乎是胆怯了。[34]而当2011年9月总统令撤回环境保护署耗时2年修订的区域空气质量标准时，类似评论又一度出现。
显然，对于环境保护署在新型污染防治以及修订原有污染防治执行上是否越权，很难仅通过类似讨论得出全面结论。但是，通过对质疑与辩驳的考量，至少可以看出，在环境危机频发的时代，面对新型污染不断出现的现状，时逢经济危机，一个国家的环保核心机构在环境治理执行中必将面临是否赋权这样的本源性问题挑战。它直接关乎所涉及的执行行为应存在与否、实效与否的问题，也直接关乎为了确保所涉及的执行行为而设计的实效评估的必要性与价值。
第二，环境法实效评估核心要素设计与实施中存在挑战。
环境法实效评估的具体过程均由若干环节要素构成，虽然各国在具体环境法实效评估中，要素环节的设计与组成并不尽相同，可是对于核心环节的理解是相似的。每一个具体的环境法实效评估项目均离不开监控设计、核心评估指标与支撑评估指标（及评估方法）、数据管理等要素。
为达到具体评估目标，评估项目在规划前须精心策略与监控统筹设计。随着环境法实效评估在执行中的运用与发展，评估监控设计逐渐形成了相对固定的监控模式。在美国水质保护实效评估中，就有固定地点、密集筛选时监控、判断性与概率性设计等监控设计。[35]对于湿地水质保护实效评估并非由美国联邦政府统一完成，而是由联邦政府组织指导，地方政府主导完成。地方政府具体进行湿地保护实效评估时，对于这些典型的既定的监控设计必须在充分了解的前提下，进行个案化的高效适用。为了达到环境保护署所倡导的监控设计有效化，鉴于每一个案的复杂性，对于既定设计的运用就必须综合而合理。然而实践中综合合理运用并非易事。
2003年8月，环境保护署针对美国州与地方水质量监测委员会工作的评估报告指出，设立州与地方水质量监测委员会是为了完善水质量监控、提供更详尽的数据信息用于环境保护，它是保护美国水质量的重要基层执行机构。然而，环境保护署通过对委员会的工作评估发现，包括蒙大拿州、安纳波利斯州在内的多个州与地方委员会并没有完成综合性的监控设计，或是仅在一定程度上满足了监控设计的合理综合性。
核心评估指标和支撑评估指标（与评估方法）的选择关系到实效评估的科学性。美国环境保护署针对评估对象类型（如空气质量评估、水质量评估等）提出了系统的核心评估指标与支撑评估指标的内容，以及有效的选择方法。在实践个案中，多由州与地方职能机构基于既定的概念化模型，对相关指标做出具体判断与选择。因个案的复杂性、科学专业化的高要求、经费及地方机构专业技术人员的不足等多种原因，导致地方职能机构难于或怠于对评估指标进行合理选择与判断。根据2003年8月环境保护署的评估报告，在接受评估的8个委员会中，本应协同配合进行水质量监测的各州与地方委员会，5个被认为并没有对于核心评估指标的决定做出贡献，3个委员会被认为仅做出了一定程度的贡献。[36]
数据管理环节包括储存管理电子数据，以及让自己搜集储存的数据契合环境保护署的数据库（如：STORET）。数据管理环节中，数据的搜集与分析，是监测与评估的必要基础。因此，数据管理筛选之初就要本着为项目、工程服务的目的。环境法实效评估对象的特点，要求各地方职能机构必须协同进行数据搜集管理，而且各地方须使用相同或相类似的数据库。根据环境保护署2003年8月的评估报告，由于经费不足、缺乏专门工作人员和本州政府支持等原因，没有委员会为协同支持其他州而进行电子数据的支持管理。对于环境保护署倡导的数据库使用，只有俄克拉荷马州在开发系统预备时，与倡导的数据库接轨。[37]事实上，不仅是地方，在美国联邦层面也存在数据管理问题。例如，环境保护署经常依赖工厂等利益相关者提交的数据进行评估，甚至将其作为法规修改的依据。由于数据来源的有限性，难免出现数据不充分、不完整的最终结果。环境保护署也逐渐明确与承认了这一事实。[38]
美国水质量监测委员会的评估工作反映了环境立法评估过程中的典型困难。环境法实效评估过程复杂，具有科学未知性与不确定性，评估对象涉及的领域与地域广泛。因此，中央职能机构主持引导评估的同时，需要地方职能机构的倾力配合与协同。但是，实践中，因为地方政府投入的经费、人员等诸多资源都极为有限，不仅使地方职能机构之间难以相互协调，而且也难以或怠于落实中央机构的政策。
第三，环境法律实效评估成果转化困难。
环境法律实效评估本身充满挑战。但是，历经重重困难最终完成的环境法律实效评估成果，还需要克服众多困难，才能获得将其运用于环境法律政策优化的机遇。一个客观的法律实效评估结果，并不会得到所有与之相关的利益群体的喜爱；同时，每一个环境法律实效评估结果所推动的法律政策改良，都会受到来自各方的压力与影响。
美国在修改冷却水引入口规则时，环境法律实效评估的成果，在转化为法律政策过程中遇到了大量挑战。环境保护署修订冷却水引入口规则（Revised Cooling Water Intake Rule），是为了保护鱼群不会被卷吸进现存的电厂或某些其他的工厂安装的冷却水引入口。经过实效评估和调查，2004年环境保护署确定了规则的修改方案。但是，规则的修改使得环境保护署被电力公司告上联邦法庭，要求环境保护署重新审视修订的规则。美国联邦最高法院也提出，在冷却水引入口规则的制定与发展中，环境保护署应当考虑保护鱼群和其他水生物所付出的成本和产生的收益。冷却水引入口规则将适用于美国约1150个电力生产单位，面对利益群体通过诉诸法院而产生的压力，环境保护署对修订规则的公布一拖再拖。在2011年3月28日环境保护署再次公布修订规则前，商界、环保组织等主体关于规则的修订存在大量疑虑。环境保护署公布的规则，最终决定要求商家普遍采用某一技术方法，去代替省钱而灵活的规制手段。但是，2012年6月环境保护署又宣布正在考虑修改已公布规则的若干部分。[39]由上述实例可知，评估成果转化为法律政策组成部分，必将经过各方利益群体的博弈。博弈过程会拖延评估成果的转化，甚至会阻碍基于客观评估而产生的政策优化。
社会利益群体针对具体环境法律实效评估展开的利益博弈，会影响环境法律实效评估成果；一国政治也会直接或间接影响环境法律实效评估。2011年以来，美国环境法评估与法规革新步调大幅放缓。究其原因，一方面是布什政府执政期间，许多法律政策与环境标准都要求回审，造成环境保护署工作积压；另一方面，在2012年总统大选中，出于政治考虑，一些政策评估革新工作受到延迟搁置。[40]
2.环境法律实效评估的意义
尽管环境法实效评估充满困难与障碍，但却是环境法从立法到实施不可或缺的一环。
第一，环境法律实效评估可以提高环境立法质量。环境法实效评估可以通过比较立法目标和实施效果间的成本收益差得出立法实效；还可基于法律成本收益平衡测算法律制度经济效率，经济效率本身是评估与提升环境立法的根本标准之一。环境法实效评估通过成本收益差的量化及经济效率的测量为环境立法质量优化指明路径。
第二，环境法律实效评估可以通过定量定性分析结合、成本收益全面化、评估方法多样化等手段，科学测量环境立法社会影响的分布状况，考察环境法所确认的权利和义务分布是否公正有效地保护了相关利益群体权益，以此检视环境立法价值的实现。正如Stephen Dovers所说，优秀的环境法律政策必须建立在闭环之上。闭环包括四个步骤：环境问题设计，环境法律政策设计，环境法律政策实施，环境法律政策监督与评估。[41]环境法律政策设计是以原则为指引，确立法律政策的内容与其重要目标。环境法律政策实施是对于既定政策制订实施计划，协调沟通后的执行。环境法律政策监督与评估是对于政策有效性的检测，为法律政策的优化提供进路。[42]
第三，环境法律实效评估可以促进环境执法效率与透明度。环境法实效评估可以通过环境法执法收益与成本的考量，回答执法程度问题，减少行政自由裁量，并可通过定期环境执法绩效评估，加强环境执法透明度，为环境执法的公众参与提供信息基础。
第四，环境法律实效评估有益于环境守法。环境法实效评估的重要组成部分——环境守法评估不仅可督促企业自律性守法，也可让公众知悉企业的守法状况，对企业守法形成社会监督与激励。
第五，环境法律实效评估可以辅助环境司法公正。环境法实效评估的成本收益考量及实效影响分布帮助司法裁判者全面了解环境法实施给当事人可能带来的司法影响。另外，环境法实效评估的核心方法——成本收益法可以用作环境司法裁量方法，可以帮助环境司法裁判者简化裁判标准，做出社会效益最大化的合理裁判。
三 农村面源污染防治法律实效的国内外研究现状
（一）国外农村面源污染防治法律实效研究现状
农村面源污染防治是世界性的难题，农民既是受害者，又是污染者和治污者，法律必须调整农村千家万户分散个体的行为。以城市工业点源污染控制为中心的传统水污染防治法适用于农村时，遭遇了严重的法律实效问题。
在国外，20世纪70年代后，借助广泛运用的法律实效研究，美国、欧盟成员国及日本等发达国家以法律手段控制农村面源污染取得明显成效，逐步实现了水污染防治法的战略转型，即水污染防治法从以城市为中心，以工业点源污染为中心，转变为城乡并重，点源污染防治与面源污染防治并重。David Zarin（1996）、James M.Mcelfish（2006）等诸多学者从污染者特征、治理模式、农业及农民利益等角度，剖析农村面源污染对以城市工业点源污染控制为主的传统环境法理论和制度提出的挑战。在污染者特征方面，由相对集中的工业企业转变为高度分散的农民个体；在治理模式上，从高度依赖“命令—控制”模式转变为高度依赖公民自治；在利益分配方面，由于农民及农业的弱势，传统的“污染者付费原则”在农业领域受到诸多限制。因此，农村面源污染防治法需要在治理模式、监督管理体制、责任分配等方面进行创新。George A.Gould（1996）、Michael P.Vandenbergh（2004）、D.Bart Turner（2007）等研究了农村面源污染防治立法的发展变迁，特别是1948年以来，美国联邦水污染防治法的立法背景、立法理念发展与立法变迁、中央与地方立法关系、立法的成绩与不足，以及未来联邦水污染防治立法的发展趋势。David Zaring（1996）以《清洁水法》为例，分析了美国联邦水污染防治法的发展趋势。Marc O.Ribaudo（1999）、Ruppert（2004）、Chelsea H.Condon（2004）等研究了以农户自愿参与为主要特点的农村面源污染防治法律制度及其实施机制与实施效果。上述研究尽管仍不够成熟，但20世纪70年代以来，以美国、欧盟成员国及日本等国为代表的发达国家已先后建立起相对完善的农村面源污染防治法律体系，以法律手段控制农村面源污染取得明显成效。
国外农村面源污染防治法律实效的研究成果集中体现在以下方面：
1.通过法律实效研究发现环境法如何调整农村分散主体的行为
尽管西方国家有重视法律实效研究的传统，但N.William Hines（1969）、Esther Bartfeld（1993）、David Zarin（1996）、Michael P.Vandenbergh（2004）、Hope M.Babcock（2009）等诸多学者指出，由于农村面源污染以分散防治为主，法律实效研究更为必要。高度分散化的主体增加了法律调整的不确定性和复杂性，必须借助农户调查等实证方式，才能发现法律影响和控制农民行为的客观规律。J.B.Ruhl（2000）、Richard B.Stewart（2001）、Clifford Rechtschaffen（2003）、William L.Andreen（2004）、Kenneth M.Murchison（2005）、D.Bart Turner和Chris J.Williams（2007）等研究了20世纪70年代以来农村面源污染防治的立法变迁，考察了立法体系的发展、完善，及其未来趋势，分析了农户、公众、企业、政府等不同主体间利益博弈对立法模式的影响。D.Stone（2008）、Stephen Johnson（2009）等认为，农村面源污染防治立法的调整对象主要是分散个人的行为，对以企业（集体）行为为主要调整对象的传统环境法带来了挑战。Robin Kundis Craig（2000）、William L.Andreen（2003）等特别关注中央立法与地方立法的关系，认为地方立法在提高农村面源污染防治法律实效方面发挥了重要功能。由于调整对象的分散性和地域性特征，在中央立法的法律实效受到地域限制的领域，应由地方立法；地方立法具有不同的层级。但是，中央立法与地方立法不可偏废，中央立法应当规范关键性的强制标准，制订时间表，否则地方没有足够的动力强化农村面源污染防治；中央立法还应明确规定财政资助的条件、范围，提供各种经济刺激措施，以及获得这些资助的程序保障，引导地方主动参与，提高其实施相关制度的能力。
许多学者认为，农村面源污染防治法调整对象的变化，是整个环境法调整对象变化的一个组成部分，应当站在整个环境法基础理论和调整方法革新的高度来研究农村面源污染防治法的法律实效问题。Michael P.Vandenbergh（2006）指出，污染者的高度分散化，不仅仅出现在农村面源污染防治领域。在许多类型的污染中，分散的个人污染者已成为最大的污染源。环境法有进入个人污染者时代的趋势，必须将个人作为环境法的规范单位，在环境法的理论和调整方法上做出根本性改变。George B.Wyeth（2007）认为，随着农村面源污染、个人非环境友好型消费等个人行为对环境保护的影响日益增加，环境保护的规范单元必须相应地发生变化，传统的法律规制方法已经不能高效地进行环境保护了，需要发展出新的替代方案，更多地采取协商或合作伙伴等法律调整方式。Andrew Green（2008）认为，个人行为在环境污染中所占的比重日益上升，例如农村面源污染、气候变化等，影响个人选择的因素与影响工业企业选择的因素极不相同，需要发展新的法律规范来控制个人的自我选择。
2.发现和设计有利于提高法律实效的制度体系
Douglas R.Williams（2002）、Kenneth M.Murchison（2005）、Erin Morrow（2006）、Susan A.Schneide（2010）等通过切萨皮克湾等典型区域、流域调查，检讨了“命令—控制”及经济刺激制度在农村面源污染防治中的缺陷，对技术帮助、教育及信息披露等自愿性和参与性制度的实施机制和实施效果进行评估。Michael.Vandenbergh（2004）、Christopher Margaret Rosso Grossman（2006）等提出，由于农业及农民利益的特殊性，以及政府监管体系在农村的不健全，传统的“污染者负责”原则不能完全适用于农村面源污染防治，需要加以改进。Scott D.Anderson（1998）、Sarah Brull（2005）等研究了农村面源污染防治中的流域管理体制。Marc O.Ribaudo（1999）、Walter G.Wright（2001）、Wossink和Ada（2007），Denaux和Zulal Sogutlu（2007）、Drew L.Kershen（2007）检讨了“命令—控制”制度及经济刺激制度在农村面源污染防治中的缺陷，研究了技术帮助、教育及信息披露等以自愿性和参与性为主要特点的农村面源污染防治法律制度，以及这些制度的实施机制和实施效果。David Letson（1992）、John Verlyn Westra（2001）等从环境经济的角度分析了农村面源污染防治的政策及法律的实效，认为很少或基本不增加农民费用，是鼓励农民自愿参与的关键。Stephanie Stern（2006）研究了农村面源污染防治财政刺激政策及法律对农户行为的影响。David Zarin（1996）系统研究了国家和地方农村面源污染防治立法中的新措施、方法，并对其实施效果进行了评估。Andrew Green（2008）以补贴为例，对高度依赖经济刺激措施的法律制度提出了批评，认为单纯的自愿性措施法律实效较差，强制性措施具有必要性。实际上，社会向污染者支付所有的防治费用，使污染者认为自己具有“污染权”，不利于农村面源污染防治。Michael P.Vandenbergh（2006）对个人的污染行为进行分类，评估了“命令—控制”、经济刺激、信息公开、标准管理等法律制度在农村面源污染控制方面的法律实效，认为在调整个体行为中，如何预测社会对个人行为的影响、如何证明个人行为的变化，以及如何提供程序保护，是影响农村面源污染防治法律实效的重要因素。
3.以法律实效研究检讨和完善立法
J.B.Ruhl（2000）、Richard B.Stewart（2001）、Clifford Rechtschaffen（2003）、William L.Andreen（2004）、Kenneth M.Murchison（2005）、D.Bart Turner和Chris J.Williams（2007）等考察了法律实效研究对20世纪70年代以来农村面源污染防治立法的积极影响。有利于提高农村面源污染防治法律实效的制度体系，其基本经验是强制性措施与自愿性措施相结合，强制措施主要是法律责任和法定标准，自愿措施主要是通过经济、教育、信息和技术推广等方面适当的激励，鼓励农民自愿参与。农村面源污染防治立法的重点，一是规定系统化的强制性标准及法律责任，二是从制度和程序上将各种推动农民自愿参与的激励手段予以法定化，如宣传教育制度、技术推广制度和经济刺激制度。这些措施的具体规则，需要根据国家的实际情况在对单个制度进行实证研究的基础上建立。George A.Gould（2008）研究了联邦农村面源污染防治法律在立法过程中，各种利益团体之间的博弈对立法的影响，解释了影响农村面源污染防治法律实效的利益因素。以《清洁水法》《清洁水法修正案》处理污染问题的条款为例，通过实施效果评估，运用法律、经济和公共选择分析来解释法律在规范农村面源污染方面的失败原因。George A.Gould通过社会学调查研究解释了为什么潜在效率更小的法律制度，在实际执行中，比所谓更有效的替代方案，如对农民的污染税或命令控制法等更具实效。
国外农村面源污染防治法律实效研究的主要趋势是：（1）研究重点：环境法调整农村分散个体行为的规律与制度设计；（2）研究方法：社会学、公共管理学、经济学等多学科方法综合运用于法律实效研究中；（3）资料获取：既注重政府和机构公布的资料，更强调课题研究人员现场观察、调查所了解的问题及获得的一手数据。遗憾的是，尽管我国农村面源污染的严重程度和复杂性已远超发达国家，但国外几乎所有的法律实效研究都是针对发达国家。
（二）国内农村面源污染防治法律实效研究现状
1.农村面源污染防治法律实效相关内容的研究现状
检索中国知网（www.cnki.net）发现，自2002年以来，共有252篇关于农村面源污染防治法律对策的成果，80%以上发表于全国第一次污染源普查之后。与本项目相关的研究成果集中于以下方面：（1）农村面源污染防治立法研究。蔡守秋、吕忠梅、王树义、王灿发、汪劲、钱水苗、孟庆瑜、张祖庆、张福意、罗吉、王晓东、周明玉、钱易、周玉华、邱秋、刘冬梅、李挚萍、王清军、高晓露、张建伟等从不同角度指出，现行立法在农村面源污染防治方面缺乏法律实效，符合农村需要的立法几乎空白，亟须改变目前环境立法以城市为主、以工业点源污染防治为主、以末端防治为主的局面。黄锡生（2008）界定了农村水污染的法律类型；冷罗生（2008—2009）以日本为主要样本展开了农村面源污染防治法比较研究；胡斌（2007）、陈叶兰（2010）等评析了农村面源污染防治的立法困境。（2）环境法实效研究。王曦、秦天宝（2000）从决策机制角度研究环境法实效，余耀军（2003）、陈海嵩（2008）、吕忠梅（2010）等从研究方法角度检讨环境法实效不足的原因，提出应加强实证研究和多学科研究，建立面向实践的环境法学方法论。邵华、吕爱梅、丁超（2015）等检讨了我国农村面源污染防治立法存在的问题，范锐敏（2016）、杜娟等（2017）从农业生态补偿角度研究了农村面源污染防治的法律需求。但是，关于环境法实效的实证研究极为有限，且大都指向其他领域，如汪劲（2012，环保执法），吕忠梅等（2009，环境与健康），李挚萍（2009，农民环境维权意愿及能力），《湖北水资源保护研究》课题组（2010，湖北省农村水污染防治的法律需求）。（3）涉农法律实效实证研究。苏力（1996）等从国家法―民间法的角度，陈柏峰（2010）从基层政权的角度研究涉农法律实效，但未涉及农村面源污染防治问题。
2.农村面源污染防治法律实效相关的法律实证研究现状
在我国，与农村面源污染防治法律实效相关的法律实证研究尚处于起步阶段。尽管法学研究中的实证分析理念正在得到越来越多的认同，但在目前的法学研究中，法律实证研究仍属于一种非主流方法，法律实证分析在我国尚未成为一个相对独立的研究领域，大多数法学研究没有采用实证分析的方法。
一般认为，法律实证分析是按照一定程序性的规范进行经验研究、量化分析的研究方法。[43]在部门法研究中，法律实证研究最早运用于刑法领域。郭春贵（1999）分析了刑事学中定性与定量的关系。白建军（2000年）在区别法学研究中的“实证主义”和“实证分析”的基础上，提出了实证分析的概念，分析法学领域为什么需要引入实证分析方法，以及如何在法律研究中应用实证分析方法。白建军认为，实证分析在法学研究中面临的主要困难，一是对实证分析的概念、意义不甚了解，二是尚未解决如何将实证分析与法律特有的问题结合起来。白建军提出：“对象越离散、越多样化、越表现出显著的异质性，就越需要发达的统计手段才可能把握其中的规律和共性。”“法律世界的共性和规律也需要科学的量化分析手段才能准确把握。”[44]白建军等先后将法律实证研究用于生命犯罪研究、死刑适用研究、公诉及审判质量分析，并通过罪刑均衡的实证分析，研究了应然法与实然法之间的差距，以及法律与社会之间的关系。范并思（2001）关于定量化是当代社会科学研究的重要趋势的研究也引起了法学界对法学定量研究的思考。陈景辉（2007）发表了研究《法律的界限：实证主义命题群之展开》。宋英辉、袁金彪（2009）通过大范围的调研与发放问卷，以及对真实案例进行实验的方法，研究了刑事和解制度在我国的适用和完善。马怀德（2010）对法律规范之间的冲突进行了实证研究。宋英辉、李哲、向燕、王贞会等（2012）以部分法律实证研究项目为研究对象，对法律实证研究的本土化进行了总结，同时收录了部分开展法律实证研究时制作的调查问卷、访谈提纲与记录、数据收集表格、研究报告等基础资料。法律实证研究也开始应用于分析证券违法惩戒实效研究、企业诉讼等领域。
在环境法领域，法律实证分析已开始起步。吕忠梅（2009—2012）在环境科学及环境流行病学基础上，对以血铅为代表的环境与健康问题进行了长达数年的跟踪研究。李挚萍（2009）对农民环境维权意愿及能力进行了社会学调查。汪劲（2012）主编的《环保法治三十年：我们成功了吗——中国环保法治蓝皮书（1979—2010）》，是国内第一部运用实证资料，系统研究中国环保法治问题的研究成果。该书以专栏、案例、图、表、问卷调查等形式，全面、系统地总结和回顾了1979年《环境保护法（试行）》颁行以来中国环保法治三十年（1979—2010）的发展历程、成就、经验与存在的问题，进而对影响中国环保法治运行的执政、立法、行政、司法与关联主体等因素进行了深入分析，提出了相应的对策与建议。近年来，实证分析方法在环境法研究中得到了更广泛的运用。吕忠梅等（2016—2017）运用环境案件及我国环保法庭的大数据，系统分析了环境司法专门化的现状、问题和对策，形成《环境司法专门化：现状调查与制度重构》（2016），以及《中国环境司法发展报告》（2017）等研究成果。王灿发等（2016）聚焦新《环境保护法》实施问题，运用访谈、问卷调查等方式，以及公开的环保数据，对新《环境保护法》实施一周年后的法律实效进行了评估，形成了《新〈环境保护法〉实施情况评估报告》。该评估报告重点选择新《环境保护法》中的法律制度和措施，特别是该法新规定的一些制度和措施的实施情况以及该法的主要义务主体——企业的守法情况进行了评估，并对各级人民政府及其有关部门、社会组织、企事业单位宣传贯彻新《环境保护法》的情况进行了总结概括。
综上，法律实证分析在法学研究中仍然处于起步阶段，环境法领域的法律实证研究更少。在研究内容上，可以运用法律实证研究的法学领域仍不明确。在研究方法上，远未形成成熟的法律实证研究方法。尽管在刑法等少数领域开始运用SPSS数据分析平台进行因子分析及Logistic回归分析，以及少量的实验，但大部分冠以“实证分析”的法学研究，其主要研究方法仍是典型案例的定性分析以及统计数据的简单呈现，部分研究项目进行了社会学问卷调查。
上述研究为本项目的启动提供了有益帮助。但是，国内外有关农村面源污染防治的法律实效研究之间存在明显的差距。国内不仅缺少对农村面源污染防治法的专门研究，而且研究成果基本停留在对外国法进行框架性介绍，揭示我国相关立法空白，呼吁加强立法，提出概括性立法建议阶段，至于立法需求、治理模式、制度设计等深入研究分析尚未出现，对现实国情的了解也极为不够。从已有的研究文献看，国内鲜见从实证角度研究农村面源污染防治法律实效的成果，与国外存在明显的差距，这是当前国内相关立法远离实践，脱离社会重大现实的重要原因之一，也是未来我国环境法学研究的一个重要领域。
四 农村面源污染防治与法律实效
（一）环境法与法律实效
在我国，环境法是从20世纪70年代才开始起步的新兴部门法。以1979年《环境保护法（试行）》的颁布为标志，中国环境保护法律的理论与实践已经走过了30多年。环境立法从无到有，速度之快、文本之多非其他立法可比。除了五部污染控制法和九部自然资源保护法外，还有为数众多的行政法规、地方立法，新的环境立法仍在不断制定之中。环境法已经经历了从“无法可依”到“立法体系已基本完成”的阶段。在普遍的法律盲目崇信的背景下，环境法学界患上了非常流行的“法律万能主义”的传染病。[45]可以说，环境法是中国立法最为频繁的部门法，称之为“法律爆炸”绝不为过。
然而，中国的环境问题并未随着环境法的实施而得到根本改善，仍然呈急剧恶化之势。在“法律爆炸”的同时，“频繁爆发的环境群体性事件却陷环境法于尴尬：我们潜心构筑的环境法理论面对严酷的环境问题解释力不足，我们精心设计的法律条文面对复杂的环境社会关系执行力不够，我们倾心引进的外国环境法制度面对中国的环境保护国情适应性不强”[46]。面对环境司法困难重重、环境执法举步维艰、环境守法形同虚设的现实，我们不得不承认，环境法领域普遍存在法律实效欠佳，环境立法与社会严重脱节的问题。许多已经颁布的环境立法或激进或滞后，法律效力难以转化为法律实效，最后几乎变成了一纸空文。
进入21世纪以来，虽然我国环境法研究的热情仍然集中在环境立法上，但是学者们开始越来越多地正视环境法律实效问题。从决策机制的角度来看，环境法的效力游离于各级政府的综合决策之外，环境法所规定的各项基本法律制度没有得到很好的贯彻执行。因此，建立环境与发展综合决策机制是增强环境法实效的必由之路。[47]余耀军等认为，“我们必须面对环境法的立法活动如此活跃，而法理却严重不足的事实，从而摒弃‘法理演绎加法条注释’的法学研究方法”[48]，提出用社会学的实证方法来研究环境法。吕忠梅提出，为了解决环境法学研究远离实践的问题，“必须实现环境法研究的转变，由一种‘语言’转向多种‘语言’，由书斋转向市井，由‘照着讲’转向‘自己讲’，由‘法律知识’转向‘法律化的科学知识’”。关于环境法的实证研究成果也开始出现，如汪劲（2006—2008，环保执法），吕忠梅等（2009，环境与健康），李挚萍（2009，农民环境维权意愿及能力）。在环境司法领域（吕忠梅、张忠民，2016—2017），以及环境立法评估领域（王灿发，2016），更多地关注了环境法的实施和实效问题。
（二）农村面源污染防治的法律实效
目前我国环境法80%是为城市制定的，为工业污染治理制定的，即主要是针对工业点源污染和大规模的、限制性的、可预测的污染排放而制定的。农村环境问题、农村面源污染控制问题还未得到系统的、适当的强调，许多与农村面源污染有关的经济活动，特别是农业活动，曾经长期游离于环境法律控制之外。随着农村环境问题日趋恶化，特别是与食品安全相关的农村面源污染问题的集中爆发，国家和一些地方的环境立法加强了对农村面源污染的控制。2017年，新修订的《水污染防治法》通过国家支持农村污水、垃圾处理设施建设，推进农村污水、垃圾集中处理等措施，加强了农业和农村的污染防治。目前，农村环境立法的呼声一浪高过一浪，在可以预见的将来，以农村面源污染防治为重点的农村环境立法势必有“井喷”之势。
然而，农村面源污染防治的法律调控是世界性难题。发达国家环境法发展的历史证明，在城市相对完备的基础设施、技术手段和强大的监督管理机构等条件下，以“命令—控制”为代表的传统环境法律措施，在控制工业点源污染方面能获得较好的法律实效。对农村面源污染进行法律调整，面临的难度要大得多，难点主要集中在以下方面：
1.高度分散污染者与治理者
法律只能作用于人的行为。工业点源污染的污染者相对集中，尽管污染的规模巨大，但污染者的数量相对较少，控制一个排污口，就控制了大量的污染。而农村面源污染的污染者是农村的千家万户，发达国家的经验表明，农村面源污染的防治，更加需要千家万户的自觉行动。通过法律去调整为数众多又高度分散的污染者与治理者的日常生产和生活行为，其难度远高于调整有限的、相对集中的工业污染者与治理者的生产与经营行为。
应对点源污染和面源污染实行分类控制与监测，并对面源污染中的不同类型进行分类控制。鉴于点源污染与面源污染发生机制不同，为此，目前在应对这两种污染的过程中，均采用针对性的、截然不同的污染控制策略和技术。在对点源污染进行防治时，通常采用建设污水处理厂等工程措施进行末端控制。也正因此，实践中形成了较为成熟的污水处理技术和监测技术，以及相应的规范。对面源污染，国际范围内仍然缺少有效的控制和监测技术，在控制上采用源头控制策略，强调在全流域范围内通过农田最佳养分管理等农业措施削减氮、磷总量，在监测上强调因地制宜，而没有标准的方法。[49]发达国家贯彻了分类控制的思路，除了对点源与面源污染进行分类控制以外，对面源污染也进行了类型化处理，例如将面源污染类型化为城市面源、农田面源、畜禽养殖面源等，并针对性地分别采取了不同的控制措施。就城市面源污染防治而言，所采取的应对措施主要是管网建设、改造等工程措施。就农田面源污染防治而言，所采取的应对措施主要是在流域内推广农田最佳养分管理、测土配方施肥、高效低毒低残留农药、精准施药等技术措施，以实现源头控制。就畜禽面源污染防治而言，所采取的应对措施主要有：制定畜禽养殖场农田最低配置（即畜禽饲养量必须与周边可蓄纳畜禽粪便的农田面积相匹配）、建设畜禽粪便污水综合利用或无害化处理设施等。这些法律措施要得到实际执行，要求环境法具有高度的可操作性。
2.农村、农业、农民的弱质性
农村面源污染的另一个特殊性，在于它发生在环境公共设施及环境监管体系较为薄弱的农村地区，发生在农业这个弱势产业。即便在发达国家，农业同样具有生产周期长、环境影响大、回报见效慢等特点，农业、农民对污染防治费用的承受能力相对较弱。农村、农业、农民的弱质性，要求环境法律制度的实际运作机制必须符合农村、农业和农民的实际，考虑到农民的实际承受能力。提高农村面源污染防治的法律实效，要求相关法律必须在科学性与合理性之间寻求平衡。
发达国家的经验显示，在面源污染严重的水域，欲强化对氮素、磷素排放的控制，减少面源污染，需要遵循“因时因地而异”的基本思路，科学、合理地制定和执行限定性农业生产技术标准，贯彻源头控制的基本要求。但是，限定性农业生产技术标准既可能影响农民收益，又可能对农民的生产活动带来不便。因此，限定性农业生产技术标准，建立在深入了解引发农村面源污染的主要过程和环节基础上，对标准的科学性与合理性要求较高。第一，限定性农业生产技术标准既要有较大的控制效力，又要适合当地条件，具有较强的科学性；第二，限定性农业生产技术标准要求不增加或尽可能少增加农民和政府的额外负担；第三，限定性农业生产技术标准要便于农民掌握、使用。这样，标准才具有较强的操作性，保证其得到广泛执行。
考虑到农民的承受能力，那些操作难度高、价格高昂的技术措施通常难以实施。因而，需要寻找那些易于操作，且价格为农民可承受的替代性技术措施。只有如此，才能真正实现对农村面源污染的控制。在北美地区，相关发达国家一般不通过资金补贴或支持的方式来管控农村面源污染，而是在尊重农民意愿的基础上，鼓励其采用环境友好的替代技术措施和方案。北美发达国家的这种路径，客观上需要研发那些易于操作、价格便宜的替代技术，以供农民广泛采用，其特点是极大地降低了农民管控面源污染的费用成本。在欧洲，虽然相关国家对农民的补贴标准和力度都很大，但在应对面源污染时，其所推行的措施仍然是那些很少增加额外技术成本的替代技术。相比之下，价格高昂、操作难度大、科技含量高的那些农业生产技术，例如测土配方技术、缓控释肥技术、微生物肥料技术等，至今仍未成为农村面源污染控制的主流技术。
应鼓励利益相关者自愿参与，提高农业及农民的竞争力。欲实现利益相关者的自愿参与，需要相应的激励奖惩制度予以保障。而奖惩激励制度的设计需要因地制宜，由各地区或流域根据本地的经济能力和控制目标进行构建，以农业绿箱政策形式，推动环境友好的农业生产方式和相关技术标准的执行，重点是重利益相关者的参与，并鼓励自愿采用。这些政策不仅帮助农业、农民有效应对面源污染所施加的挑战，还可以提高农业和农民的竞争力。
3.农村环保组织体系的特殊性
目前，我国县以下的环境保护行政管理部门力量薄弱，乡镇大都只有兼职环保员，管理和执法力量薄弱。农村地广人稀，建立类似城市的环保监督管理体制不仅成本高，而且不具备对千家万户实行有效监管的可行性。在此现实基础上，农村面源污染控制可采取的措施是有限的，任何激进的、外部输入性的、单纯管制性的农村面源污染防治法律制度都有可能实效不足。提高农村面源污染的法律实效，对政府、农民、科研机构、非政府组织等不同层面的相互配合提出了很高的要求。
政府机构、农民、农业科研部门、农业环境执行状况的监督部门，各层面功能不同，只有相互配合，才能发挥合力。农村面源污染防治法律制度首先必须确保农民的参与，使农民受益，保障农民的生计并有利于改善农民的生活。农村面源污染防治的法律实效，最终必须依靠农民自身环境意识的提高和对环保活动的广泛参与来得以提高。在政府机构简政放权、压缩政府行政开支的大背景和大趋势下，由于农业科研部门在专业技术及人才方面拥有突出优势，各级政府部门可委托地方农科院、地方农协等机构负责农业环境法规的监督和执行，针对各地方原有机构设置存在差异的情况，可根据各地自身情况，建设相应的农业环境技术标准的监督机构。而菜农合作社等非政府组织则提供从测土施肥、作物病虫害生物防治到优质农产品营销等全方位的农业技术服务。
基于以上因素，发达国家十分重视农村面源污染防治措施的法律实效。建立在实证基础上的法律实效研究，将行之有效的农村面源污染防治经济政策、技术政策及社会政策，最终以立法的形式进行规范化，为农村面源污染防治提供了强有力的法律保障。