第三章 外国法的适用和排除

第一节 外国冲突法的适用——反致

冲突规范是处理涉外民事关系时，指定应适用哪一国法律作为准据法的法律根据。而一国的国内法，从国际私法的角度，又可把它划分为内国法(Domestic Law, Local Law, Internal Law)和冲突法两大部分。那么，当冲突规范指定应适用外国法作准据法的场合，究应如何理解冲突规范所指定的外国法的范围——是仅仅指定该外国的除冲突法以外的那部分法律(即该国的内国法)，还是指定包括该外国冲突法在内的全部外国法，却是国际私法的理论与实践中颇有分歧的一个问题。对这个问题，有两种截然相反的回答：一是主张本国冲突规范指定的，仅限于外国除冲突法以外的那部分法律(又把这种主张称为“单纯指定”)；另一是主张本国冲突规范指定的，应该是包括该外国冲突法在内的全部法律(又把它称为“总括指定”)。如果采用后一主张，则当外国冲突规范又指向内国法或指向第三国法时，法院是否可以接受这种指定，而改为适用内国法或第三国法作准据法？如果接受这种指定，这就产生了“反致”和“转致”的制度。

一、反致、转致、间接反致的概念

(一)反致

对于某一涉外民事关系，甲国(法院国)根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应包括乙国的冲突法，而依乙国冲突规范规定却应适用甲国的法律作准据法，结果甲国根据本国的法律判决案件，这种情况便称为反致。例如有一个住所在日本的中华人民共和国公民，未留遗嘱而死亡，在中国遗留有动产，为此动产继承而于日本涉讼。依日本《法例》规定，继承本应适用被继承人的本国法(即中国法律)，但中国的《涉外民事关系法律适用法》第31条却规定“法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律，但不动产法定继承，适用不动产所在地法律”，而日本在继承事项上是接受反致的，于是日本法院终于适用日本继承法上关于动产继承的规定判决了案件，这就构成了反致。

(二)转致

对于某一涉外民事关系，依甲国(法院国)冲突规范本应适用乙国法，但它认为指定的乙国法应包括乙国的冲突法，而乙国冲突规范规定此种民事关系应适用丙国法，最后甲国法院用丙国实体法作为准据法判案，便称为转致。例如，有一个中国公民，在联邦德国有住所，未留遗嘱而死，在英国遗留有动产，为此动产继承而在英国提起诉讼。依英国冲突法，动产的法定继承应适用死者的住所地法即联邦德国法律，但依1986年《德国民法施行法》第25条规定，继承适用死者死亡时的国籍国法律即中国法，而英国是接受转致的，于是便适用中国的继承法来判决此案。

(三)间接反致

对于某一涉外民事关系，甲国(法院国)冲突规范指定适用乙国法，但乙国冲突规范又指定适用丙国法，丙国冲突规范却指定应适用甲国实体法作准据法，最后，甲国法院适用本国的实体法来判决该案，便称为间接反致。例如，有一个住所在中国的秘鲁人，死于中国，在日本留有一笔不动产，在日本就该不动产继承涉讼。依日本《法例》规定，应适用死者的本国法即秘鲁法，但秘鲁冲突规范规定适用死者最后住所地法即中国法(1984年《秘鲁民法典》第2100条)，而《民法通则》在第149条却规定应适用不动产所在地法，于是日本依本国关于不动产继承的实体法判决此案，这就构成了间接反致。

间接反致与反致一样最后都导致法院国实体法的适用，而转致则导致适用第三国实体法，不过我们一般讲到反致制度时，是把上述反致、转致和间接反致都包括在内的。

二、反致产生的原因

反致的产生，完全是由于对同一涉外民事关系各国规定了不同的联结点去指引准据法，并且因各国对本国冲突规范指引的外国法的范围理解不同而造成的。如上述各例表明，对于继承问题，有的国家以国籍作为指引准据法的联结点，而有的国家又以住所或物之所在地作为指引准据法的联结点，因而，一旦所涉国家对冲突规范指引的外国法的范围理解不同，便会在继承关系中出现反致现象。有时，即使有关国家对于同一法律关系规定的联结点相同，但对这一联结点的解释不同，也会出现反致。

但是，这并不是说，只要对同一涉外民事关系所涉两国规定了不同的联结点，就一定会发生反致。这首先是因为如果所涉两国的冲突法都认为自己指定的对方法律只是实体法，反致便无从产生，无论在其中任何一国法院起诉，两国都只会依本国的冲突规范适用对方国家的实体法判决案件，判决结果也会出现不一致的情况。其次是因为有时即使所涉国家认为本国冲突法指定的外国法也包括了对方的冲突法，但如致送关系中断，反致也无从产生。例如，依法国冲突法规定，“不动产法定继承适用不动产所在地法”，而德国的冲突法规定“不动产法定继承适用死者的本国法”，并且两国都认为自己指定的对方法律也包括冲突法，但如缺乏致送关系也不会发生反致。现如一个德国公民死于法国并在法国遗下不动产，如在法国提起继承诉讼，并不发生指定德国法的情况；反之，如在德国发生诉讼，也不发生指定法国法的现象，因为都各将根据本国的冲突规范指引本国的实体法制度，判决结果当然也可能出现不一致的情况。

三、反致理论的起源

反致理论究竟最早出现在哪个国家的判例中，学者们的意见是不一致的，有的认为始于17世纪的一个法国判例，有的认为在英国1841年判决的柯里尔诉里瓦士(Collier v.Rivaz)一案中已隐约有反致概念。但国际私法学界似乎一致承认，反致得到广泛的理论研究和立法采用，是在1878年法国最高法院判决福果案(Forgo＇s Case)以后，该案简要事实如下：

福果是一个具有巴伐利亚(Bavaria)国籍的非婚生子，1801年出生，从5岁起随母居住在法国，直至68岁时，未立遗嘱而亡，但他未取得法国法意义上的住所。其时，福果的母亲和妻子都已死亡，又无子女，因此其旁系亲属向法国法院对福果在法国银行的一笔存款提出继承要求。依法国冲突法，继承应适用死者本国法，即巴伐利亚法，而巴伐利亚的继承法规定，在这种情况下，这些旁系亲属对福果的存款是有继承权的。但法国法院认为本国冲突规范指定的巴伐利亚法包括它的冲突法，巴伐利亚冲突法却规定继承应适用死者死亡时的住所地法(且不分事实住所和法律住所)，于是法国法院便认为福果的住所已在法国，故应适用法国法。依法国继承法规定，福果既无直系尊亲属和直系卑亲属，也无兄弟姐妹，而其他旁系亲属则是无继承权的，因而法国法院认定福果的存款属无人继承财产，收归法国国库所有。

法国最高法院之所以采用反致说处理福果一案，是基于以下两个理由：一是可以适用法官所熟悉的法院国法；二是适用反致的结果可增加法国国库收入。对福果一案的判决，见仁见智，褒贬不一，引起了国际私法学界广泛讨论，并形成了针锋相对的两派。

四、反致制度综述

各国立法与实践对反致制度的态度不一，即使在抱肯定态度的国家中，也彼此有异：有的既接受反致，又接受转致；有的则只接受反致，而不接受转致；有的只在有限的民事关系上采用反致；当然，也有一些国家是根本不采用反致制度的。

(一)国内立法及司法实践中的反致制度

1．法国

自1878年福果一案后，反致制度即在法国判例中确定下来。到1910年，法国最高法院更在一个判例中明确指出：如依外国冲突法的规定而反致于法国法，不仅不会使法国的冲突规范受到丝毫损害，相反，这样做，有利于解决争议，并且可使在法国成立的涉外民事关系依法国的实体法做出判决。而且后来法国的判例还倾向于也接受转致。这种主张在1967年《补充民法典关于国际私法内容的草案》中仍得到肯定，但同时也表明，草案起草人认为只应在有限的民事关系上接受反致和转致。例如该草案第2284条规定，适用外国法的时候应考虑其冲突规范，它或者导致法国内国法的适用，或者导致其冲突规范接受这种指定的第三国内国法的适用，但是，在合同、夫妻财产制及行为方式方面，不应考虑外国的冲突规范；同样，当遗嘱人选定了本国法，在一定情况下，也不考虑其冲突规范。

2．英国

早在1841年詹纳爵士在审理柯里尔诉里瓦士(Collier v.Rivaz)一案时便采用了反致。在1887年特鲁弗特(Truffort)一案中，还表明英国也接受转致。但英国只是在有限的问题上接受反致和转致。这些问题中，最常见的是关于遗嘱的实质有效性以及法定继承。此外，在子女因事后婚姻而准正的问题上，在婚姻的形式与能力问题上，也是接受反致的。目前，在遗嘱的形式有效性上已不再适用反致。并且反致一直不适用于合同、侵权、保险、动产买卖、财产的生前赠与、抵押、流通票据、合伙、外国公司的解散等领域。

前面讲述的仅为英国采用的二重反致，其适用范围更窄，一般仅限于身份及死后财产的处理，如婚姻的形式有效性、遗赠的有效性问题，此外，还可能适用于位于国外的土地所有权、位于国外的动产所有权等问题。

3．德国

在立法上率先承认反致的，便是1896年颁布的《德国民法施行法》。1986年9月1日生效的新的《德国民法施行法》在第4条第1款更是明确规定，“若适用某外国法，应适用该国的冲突法，除非适用此冲突法违反该国适用该外国法的意图。如果该外国法反致德国法，适用德国实体法”。但在合同之债上，德国也是不采用反致的(第35条第1款)。

4．日本

以前，《日本法例》对反致采用完全承认的原则，新的《法例》则部分否定了反致，如1989年《法例》第32条规定：“按《法例》第14条(婚姻的效力)、第15条(夫妻财产制)第1款、第16条(离婚)和第21条(亲子间的法律关系)的规定，应依当事人的本国法时，不能反致。”

5．奥地利

在契约和侵权领域，奥地利过去的法规是拒绝接受反致的，但1978年《奥地利联邦国际私法法规》不仅接受反致和转致，而且还允许向第三国、第四国法律一直指定下去，直到第一次指定回来的那一法律(或指定回法院地法，或指定回一个原先曾指定过的法律)。这种始终一贯地适用反致，当然会向法院提出更高的要求：它需要去查明好几个国家的冲突法。不过在实践中，同时有几次指定的案件毕竟是不多见的。该法第5条就规定了反致与转致：“(1)对外国法的指定，也包括它的冲突法在内；(2)如外国法反致时，应适用奥地利内国法。如外国法转致时，则对转致亦应予以尊重；但当某国内国法未指定任何别的法律，或在它被别的法律首次反致时，则应适用该外国的内国法。”

6．原苏联和东欧国家

从原苏联和东欧国家的多数学者的观点看，都是主张接受反致的。其理由是，这不但是大多数国家普遍接受的司法实践，而且也可以减少外国法的适用，使案件的处理趋于简单化。如1966年《波兰国际私法》第4条规定采用反致和转致，1979年《匈牙利国际私法》第4条规定接受反致，1982年原南斯拉夫《法律冲突法》第6条规定则更接受反致、转致以至间接反致。

7．意大利

1995年《意大利国际私法制度改革法》一改本国学说和判例对反致所采取的否定态度，其第13条对在什么情况下、如何采用反致做了较详细的规定：“在以下条文中指向外国法时，对外国国际私法向另一国家现行法律的反致应予考虑，如果：(1)依据该外国法接受反致；(2)反致指向意大利法(第1款)。前款应不适用于：(1)本法规定根据有关当事人的法律选择而适用外国法的情况；(2)行为的法定形式；(3)与本篇第十一章(法定之债)规定有关的情况(第2款)。对于第33条、第34条和第35条中提到的情况，只有当所指向的法律允许确定父母子女关系时，才应考虑反致(第3款)。在本法规定可以适用国际公约的任何情况下，公约中采用的关于反致问题的解决方式应予以适用(第4款)。”

8．中国

《涉外民事关系法律适用法》第9条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。”这说明我们的立法是拒绝反致的。

(二)国际条约中的反致制度

在国际条约中明确规定接受反致的也不乏其例。1930年和1931年订立的关于汇票、支票的法律冲突的两个日内瓦公约，就明确肯定了出票人能力问题上允许反致的原则(皆见上述两公约的第2条)。1951年订于海牙的《关于解决本国法和住所地法冲突的公约》(尚未生效)也是接受反致和转致的(第1~3条)。1902年订于海牙的《婚姻法律冲突公约》第1条则规定允许反致。1988年海牙《死者遗产继承的准据公约》也接受转致(第4条)。

也有排除反致的，如1978年《代理法律适用公约》、1996年海牙《关于父母责任和保护儿童措施的管辖权、法律适用、承认、执行和合作公约》(第20条)和2000年海牙《关于成年人国际保护公约》(第19条)等。

(三)反致制度的发展趋势

1．普遍采纳的趋势

其根本原因是：反致制度具有增加法律选择灵活性、求得判决一致和获得合理判决结果等方面的功用。它作为传统硬性规则的调节工具，有其存在的必要性和价值。但基于适用反致所带来的理论和实践上的困难，一般是作为例外而予以适用的，即反致只是一种辅助性的调节措施。

2．适用领域的趋同性

虽然各国对于在什么领域可适用反致，在什么领域不可适用反致存在着差异，但目前各国在实际采用反致时，其适用领域通常限于：身份能力、婚姻家庭和继承领域。而在合同、侵权行为、法律行为有效性的事项等领域一般不采用反致。

3．受到的限制

在现代冲突法体系中反致发展和作用的空间将不断地受到限制。这是因为：在现代冲突法体系中，与机械性传统规则相并列的灵活性现代规则，如意思自治原则、最密切联系原则和大量选择适用准据法冲突规范的产生、发展和普及，将会使反致的重要性降低，在上述原则或规范发挥作用的领域，没有适用反致的必要和可能。而在国际私法的统一化运动中，各国相互协调性的增强，也将弱化反致技巧的作用。