第五节 先决问题

一、先决问题的概念

先决问题或称附带问题，最早是德国学者梅尔希奥(Melchior)和温格勒(Wengler)在1932—1934年提出来的。它是指，在国际私法中有的争讼问题的解决需要以首先解决另外一个问题为条件，这时，便可以把争讼问题称为“本问题”或“主要问题”(principal question)，而把这要首先解决的另一问题称为“先决问题”。

沃尔夫曾选了这样一个例子来说明这个问题：一个住所在希腊的希腊公民未留遗嘱而死亡，在英国留有动产，其“妻”主张继承此项动产。本来，无论依英国的有关冲突规范(“动产继承依死者住所地法”)还是依希腊的有关冲突规范(“继承依死者死亡时的本国法”)，都应适用希腊的继承法，其财产的一部分应归属于死者的妻子。但现在需要首先确定她是不是死者的妻子。由于他们是在英国按民事方式而不是按希腊法所要求的宗教仪式结的婚，因而对于他们之间是否存在夫妻关系，如果适用作为法院地法的英国法的冲突规范(婚姻方式依婚姻举行地法)指定的准据法(即英国法)，他们的婚姻是有效的，她可以取得这部分遗产；但依“主要问题”准据法所属国(即希腊)的冲突规范(婚姻方式依当事人本国法)指定的准据法(即希腊法)，他们的婚姻是无效的，她就不能取得这部分遗产。这个关于“妻子”与死者之间是否存在合法夫妻关系的问题，便叫作本案继承问题的“先决问题”。

二、先决问题的构成要件

一般认为，构成一个国际私法中的先决问题，必须具备三个条件，即：首先，主要问题依法院地国的冲突规范，应适用外国法作准据法；其次，该问题对主要问题来说，本身就有相对的独立性，可以作为一个单独的问题向法院提出，并且它有自己的冲突规范可以援用；最后，依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规范和依法院地国家适用于先决问题的冲突规范，会选择出不同国家的法律作准据法，并且会得出完全相反的结论，从而使主要问题的判决结果也会不同。

以上三个条件缺一不可，否则便不会构成一个先决问题，在国际私法中，也没有必要单独研究它的法律选择问题了。

三、先决问题的准据法

对于先决问题准据法应如何确定，目前在各国实践中并无一致的做法，在学说上也分成尖锐对立的两派。

一派以梅尔希奥、温格勒、罗伯逊、沃尔夫、安东(Anton)等为代表，主张依主要问题准据法所属国冲突规范来选择先决问题的准据法，并认为只有这样才可求得与主要问题协调一致的判决结果。在司法实践中，英国、加拿大、澳大利亚和美国的法院对先决问题大多数采用此种做法。另一派以拉布(Raape)、莫利(Mau-ry)、努斯鲍姆、科马克(Cormack)等为代表，主张以法院地国家的冲突规范来解决先决问题的准据法。其理由主要是：上述协调必须以国内的不协调为代价，这种代价太大。此外，也有学者主张对先决问题的准据法的确定，不应拘泥于一个机械的或统一的方法，而是应采用个案分析的方法，即考察先决问题究竟是与法院地法还是与主要问题准据法关系更为密切，然后再来决定是适用法院地国还是主要问题准据法所属国的冲突规则指定的法律。

对于先决问题的准据法，《关于适用‹中华人民共和国涉外民事关系法律适用法›若干问题的解释(一)》第12条规定：“涉外民事争议的解决须以另一涉外民事关系的确认为前提时，人民法院应当根据该先决问题自身的性质确定其应当适用的法律。”第13条规定：“案件涉及两个或者两个以上的涉外民事关系时，人民法院应当分别确定应当适用的法律。”

扩展阅读

1．徐伟功：《从自由裁量权角度论国际私法中的最密切联系原则》，《法学评论》2000年第4期。

2．肖永平、岳为群：《法律选择理论若干问题回顾》，《法学研究》2001年第3期。

3．姜茹娇、王娇莺：《论国际私法中法律选择方法的价值追求——兼论最密切联系原则的勃兴与修正》，《比较法研究》2002年第4期。

4．金振豹：《论国际私法上识别冲突的解决》，《比较法研究》2003年第3期。

5．杜新丽：《国际私法中法律选择方法的价值探究》，《政法论坛》2005年第6期。

6．耿勇：《单边主义法律选择方法》，《政法论坛》2007年第4期。

7．宋晓：《识别的对象与识别理论的展开》，《法学研究》2009年第6期。

8．孙建：《论我国国际私法法律适用的确定性与灵活性》，《法学评论》2012年第2期。

9．徐伟功：《法律选择中的意思自治原则在我国的运用》，《法学》2013年第9期。

10．宋晓：《属人法的主义之争与中国道路》，《法学研究》2013年第3期。