第四节 识别

一、识别的概念

国际私法中的识别，是指依据一定的法律观点或法律概念，对有关事实情况的性质做出“定性”或“分类”，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一冲突规范的法律认识过程。这一法律认识过程，包括两个相互制约的方面：一是依据一定的法律正确地解释某一法律概念或法律范畴，一是依据这一法律概念或法律范畴正确地判定特定事实的法律性质。

识别的过程，从适用法律的角度而言，便是判定事实性质，确定它是不是一个法律问题，是一个什么性质的法律问题的过程：是刑事的还是民事的？是纯国内的还是涉外的民事问题？是属于人的能力问题还是行为方式有效性问题？是物权还是债权问题？是继承关系还是夫妻共同财产分割问题？等等。如果确定该案件是含有涉外因素的民事案件，是一个国际私法上的问题，并且对事实的性质做出了法律分类，例如认为它属于“继承”问题，这就应该根据有关“继承”的冲突规则——例如“继承，适用死者死亡时的本国法”——去援用有关国家在这方面的实体法来最后给案件做出裁判。因此，在国际私法中，识别是解决援用哪一个冲突规范的前提。识别的过程，既包含正确的解释法律概念的一面，又包含依据此种对法律概念的解释去判定有关事实应归入哪一法律范畴的另一面。这两个方面是密切地交织在一起的。

二、识别的提出

认为在国际私法实践中，需要依据一定的法律观点或概念对有关事实的法律性质做出识别，是德国法学家卡恩(Franz Kahn)和法国法学家巴丁(Bartin)相继于1891年、1897年提出的。而后，劳伦森(Lorenzen)和贝克特(Beckett)分别于1920年和1934年将之介绍到美国和英国的国际私法学界。识别问题之所以产生，据卡恩和巴丁认为有时即令两个国家规定了相同的冲突规范，但由于两国的冲突规范中的法律概念有不同的内涵，也会对同一事实的法律性质做出不同的分类，从而导致适用不同的冲突规范。卡恩把这种冲突叫“隐存的冲突”(Latent Conflict)，巴丁称之为“识别冲突”。后来，戴西和莫里斯则直接把它叫作“冲突规范的冲突”(Conflict Between Conflict of Laws)，并且认为，即使全世界各国都适用统一的冲突规范，但只要他们的法律观点或法律概念仍然不同，在包括同一事实构成的案件中，他们对事实的法律性质仍会有不同的认识，这种冲突还是要发生的。

不过巴丁认为识别只限于对范围中的法律关系的解释，而不包括对联结点的解释。此说被称为限制说，沃尔夫也支持这种观点。而卡恩则认为对冲突规范中的法律关系(范围)和联结点都需要做出识别。贝克特赞同此说。

一般认为，在国际私法中，识别问题的产生是由于下述各种情况的存在：

(1)对于同一事实，不同国家的法律赋予它不同的法律性质，从而导致适用不同的冲突规范，得出相互抵触的判决结果。这方面一个广为人知的案例便是1908年英国法院受理的奥格登诉奥格登一案(Ogden v.Ogden Case)。该案事实为一个住所在法国的19岁的法国人，未经其父母同意，去英国与一住所在英国的妇女结婚，后以未经父母许可为理由认为他无结婚能力而经法国法院判决婚姻无效(法国判决认为未满25岁的子女未得父母同意不得结婚)。而后该女又去英国与一个住所在英国的英国人结婚。在本案中，该英国原告以他与该妇女结婚时，她还有合法婚姻存在而请求英国法院宣告他们的婚姻无效。结果英国上诉法院依英国法将法国法规定的此种“同意”识别为婚姻形式要件，且英国法无此种限制，依据结婚的形式要件依婚姻举行地法，故认定该妇女前婚有效，满足了原告的请求。可是如果依法国法识别为婚姻能力问题，由于婚姻能力应适用英国法上的另一条冲突规范，即“婚姻能力适用当事人住所地法”即法国法，那就要承认法国法院的离婚判决，而驳回原告的请求。

像这种赋予同一事实以不同法律性质的情况在各国实体法中可说是比比皆是。

(2)不同的国家对冲突规范中包含的名词概念的含义理解不同。任何一条冲突规范的范围和联结点都是用一些法律概念表示出来的，有时即令表面上相同，但实际上各国的理解是不尽相同的。例如，尽管各国都主张“不动产适用不动产所在地法”，但对什么是不动产各国的理解是不完全一致的，如荷兰把蜂房也视为不动产。又如，各国法律一般规定“合同形式适用合同缔结地法”，但对合同缔结地各国理解也可能是不同的，如英国认为承诺地是合同的缔结地，而联邦德国则把要约发出地视作合同缔结地。对侵权行为地这个联结点的理解也是如此，有的国家视加害行为地为侵权行为地，有的国家则认为侵权行为地系指损害结果发生地。因此，对范围和联结点中的法律概念做不同的识别，也导致适用不同的法律。

(3)不同国家的法律还往往把具有共同内容的法律问题分到实体法或程序法的不同法律部门。由于程序法一般只适用法院地法，而实体法问题需依各种不同性质的法律关系另行确定准据法，因而做不同识别也往往导致适用不同的冲突规范，得出相互抵触的判决结果。

这方面可举英国法院受理的1933年的普拉扬诉柯伯案(Societe de Prayon v. Koppel)这一个典型的案例加以说明。该案为一个以德国法作准据法的合同，已过德国法规定的时效期限，但未过英国法规定的时效期限。如依德国法进行识别，时效问题属实体法范畴，时效已过，引起实体权利的消灭，而合同的实质问题应适用合同准据法即德国法，判被告胜诉；但如依英国法识别，时效属程序问题，应适用作为法院地法的英国法。结果英国法院依英国法识别。

(4)由于社会制度或历史文化传统的不同，还会出现一个国家所使用的法律概念是另一个国家法律所没有的情况。例如大多数国家在国内法中只有一夫一妻制婚姻，但也有一些国家承认一夫多妻或一妻多夫也是合法婚姻；许多国家有占有时效的制度，而中国只有诉讼时效制度，因而也需进行识别确定应适用的法律。

三、识别的依据

为了解决识别冲突，国际私法学家对识别的依据曾提出了种种不同的学说，归纳起来主要有：

(一)法院地法说

以法院地法作为识别的依据是德国学者卡恩和法国学者巴丁的主张，得到了许多国际私法学者的赞同和多数国家实践的肯定。主张法院地法说的主要理由是国际私法是国内法。例如卡恩就认为，一个国家的国际私法既是它的国内法的一部分，一切国际私法的规定都是立足于该国国内法的同一意义和性质的基础之上的，因此，受理案件的法院当然只依自己国家国内法的同一概念与观点去进行识别，否则，显然是有损于自己国家的立法、司法主权的。巴丁也认为，法官本是只应执行自己国家的法律的，因而也不应该要求他们去根据外国的法律概念来对事实进行定性或分类，以做出判决。英国有的学者认为，主张依法院地进行识别的主要根据是，如果允许用外国法进行识别，就等于用外国法来决定自己的冲突规范在什么情况下才能适用，这样法院就会失去对适用自己的冲突法的控制。

但持反对意见者认为，如概依法院地法进行识别，有时会导致有关的法律关系本应适用外国法的却得不到适用，而本不应适用外国法的却适用了外国法。况且，在法院地法无类似外国法概念的情况下，也无法用法院地法进行识别。

法院地法说目前仍得到理论与实践的支持。但人们指出，今天的法院地法说已不同于早先的法院地法说，因为早先的法院地法说是主张只能依法院地的实体法中的概念进行识别，而今天的法院地法说则主张也应包括法院地的国际私法，故可称之为“新法院地法说”。这种新法院地法说已获得很多人的赞同。例如，在诺思修订的戚希尔《国际私法》第10版中，就明确提出应依英国国际私法进行识别。该书认为，对于含有涉外因素的事实情况的识别与纯国内案件应有不同，因为后者只是对纯国内法的解释问题，而前者是解释国际私法的问题，英国的法官当然不应局限于英国国内法的概念或范畴，否则，在国内法无对应概念的情况下，法官便会束手无策。

《涉外民事关系法律适用法》也采取法院地法说，该法第8条规定：“涉外民事关系的定性，适用法院地法律。”

(二)准据法说

此说为法国的德帕涅(Despagent)和德国的沃尔夫(Wolff)等所主张。他们认为，用来解决争讼问题的准据法，同时也是对事实构成的性质进行识别的依据。因为准据法是支配法律关系的法律，如果不依准据法去识别，有时虽说应该适用外国法，结果也等于完全不适用一样。

反对此说的人指出，准据法说陷入了循环论，因为法院在审理案件时，究竟适用何国法律作准据法，乃是在识别以后才能确定的。而且，一个案件如果有两个或两个以上国家的法律都可能作为准据法，究竟应依其中哪一国的法律来做出识别，准据法说也不能解决。因此，一般都认为，准据法说似乎是站在对内外国法律一视同仁的立场上，但在理论上却不能自圆其说，在实践中也难做到。

(三)分析法学与比较法说

此说为德国的拉贝尔(Rabel)和英国的贝克特等所主张。他们认为，冲突规范是使法官得就涉及不同法律制度之间的问题的准据法做出选择的规则，故必须依所有法律制度对该规范中“范围”所涉的事实的性质的共同认识来做出定性或分类。所以，识别只能建立在比较法研究结果之上的一般法理学或共同概念与原则。

反对此说的人指出，各国民法、冲突法互相歧异，能建立在分析法学与比较法基础上的共同概念是极为少见的。有时，即使揭示出所涉国家的相应法律概念之间的区别，也是很难加以解决的。

(四)个案识别说

上述三种学说，代表了识别应依据的法律的主要主张。但它们均各有优劣，而司法实践中遇到的问题不免千差万别，坚持其中任何一种而完全否定其他两种，都不能解决所有识别上的困难，于是原苏联学者隆茨和德国学者克格尔(Kegel)等人便提出了“个案识别”的主张(故又被称为“个案定性说”)。此说认为，解决识别问题不应有什么统一的规则或统一解决的方法，而应具体问题具体分析。在适用冲突规范时，应根据冲突规范的目的及当事人的利益、一般的利益以及公共秩序上的利益来决定。但反对者如匈牙利学者萨瑟指出，这种主张过于灵活，使识别的标准处于不稳定之中，陷入了不可知论。

(五)功能识别说

此外，反对概依上述前三学说中的任何一种所指的法律为识别依据的，还有德国学者纽豪斯(Neuhaus)，他认为早先提出的三种学说都从“法律结构上”来解决识别问题(即“结构识别”)，很难超脱各个具体法律规则的界限，从而导致本可有效的婚姻成为无效，本可取得死亡人遗产的生存遗孀失去取得其遗产或更多的遗产的权利，故提出了“功能识别说”，即按各个制度在法律生活中的功能来定性，才可避免上述不应有或不公平的现象发生。但正如纽豪斯批评克格尔等的“个案识别说”为“利益法学”一样，他的这种主张也是一种“利益法学”，而且同样会使识别标准处于不稳定之中。