第三节 法律选择的方法
冲突法的作用在于就不同法律关系应该适用的准据法，在内外国法律间做出选择。但是，立法者在制定各种冲突规范或法院在处理涉外民事争执时，究竟根据什么方法来做出这种选择，来运用各种各样指定准据法的连接因素，应该说，它们都不是任意而为的，而是有着客观上的标准作依据的。那么，在实践中到底有哪些标准呢？这个问题的探讨，对中国国际私法的立法与司法实践显然具有重大意义。
根据国际私法不同时期的不同学说、实践和判例，我们可以对指导法律选择的方法做不同的分类，这里暂且把它概括为七种方法并分别加以简单介绍。
一、依法律的性质决定法律的选择
早在13、14世纪间，巴托鲁斯创立法则区别说时，就提出应依法律具有“物法”或“人法”的性质而分别定其域内域外适用的效力。巴托鲁斯认为法院在处理涉外案件时，是否应适用外国的法律，主要应从分析所涉各国有关实体法规定的性质入手。如果该实体法具有物法的性质，它便只能在制定者领域内适用；如果该实体法具有人法的性质，则它亦可在域外适用。而为了判定某一实体法规定是物法规定还是人法规定，他则主张从分析该法条的文句结构入手。尽管巴托鲁斯以文句主词决定法律适用的论断近乎天真，也属悖谬，但在实际生活中，有些法律侧重于保护立法者领域内的物权关系，有些法律侧重于保护自己领属的公民和住所者，这种情况却是存在的。例如，在国际私法中，“不动产依不动产所在地法”这一规定，就是基于各国法律都严格保护位于各自领域内的不动产这种情形而规定的；而“人的能力依其属人法”这一规定，显然在于保护个人依其属人法已取得的某些权利。因此，根据不同法律规范的不同性质来决定其域内域外的效力，是一贯为国际私法的理论与实践所肯定的。
目前在各国的实践中，都坚持凡属公法性质或公共秩序的法律，均具有绝对的域内效力，但在域外则不一定有效力。此外，在处理涉外民事争议时，考虑它所涉及的内国法和外国法究竟是强行法或任意法，是属地法或属人法，然后决定选择哪一国的法律，都是一个很有价值很重要的方法。
二、依法律关系的性质决定法律的选择
这是萨维尼首创的理论。他认为，法律的选择应该从探寻各该法律关系的“本座”(seat)着手，一切法律关系都有其“本座”，此“本座”因法律关系的性质而各不相同，其“本座”所在地的法律，便是最适合于适用各该法律关系的准据法。萨维尼曾分析了源自罗马法的一切法律关系，并确定了它们各自的“本座”法，从而对推动冲突法的立法起了很大的作用。
被誉为“近代国际私法之父”的萨维尼的法律关系本座说，较之统治了欧洲四五百年的法则区别说，确实开创了一条法律选择的新路子。这首先表现在他完全抛弃了法则区别说的方法论，不再从“物法”、“人法”这种法律本身的性质入手去探究内外国法律的适用问题，而是从法律关系本身的性质出发来分析它们应适用的法律；其次，依据“本座”说，自然会得出国际私法是国际法的结论，因为萨维尼认为同一法律关系的本座只有一个，各国处理同一法律关系时也应只适用这同一国家(即本座所在)的法律；再次，立法者规定的指导法律选择的冲突规范也都应该是一些双边冲突规范。
萨维尼关于法律选择的新路子，对后世的国际私法理论与实践都发生了深刻的影响。直到目前，民法法系各国在制定冲突法典时，虽然抛弃了“本座”的提法，但基本上仍是遵循他的方法，只是为了克服他的学说中明显不科学的成分，许多学者又在他的学说的基础上提出了“法律关系重心说”、“最密切联系说”等种种新的理论。
三、依最密切联系原则决定法律的选择
这一方法，从一方面来看，可以说它是萨维尼方法论的发展，因为依此种方法，应适用的虽不是“本座”所在地的法律，却仍然是根据多方面的因素来选择那个与各该法律关系有最密切联系的法律。但是，从另一方面而论，这种方法又是对萨维尼理论的彻底否定。因为，按萨维尼的观点，每一法律关系必然有而且只能有一个“本座”，因此，可以而且必须建立起一整套机械的法律选择规范的体系，而依最密切联系原则，则恰恰反对去建立这种机械的法律选择规范，一切都应由法院依据具体情况，或在立法者提供的某些标志的指导下去做出判断。
依最密切联系原则指导法律选择的方法，在新近的理论与实践中越来越得到肯定。
1978年奥地利国际私法法规将最密切联系提高到了基本原则的高度，除在第1条开宗明义地规定，“与外国有联结的事实，在私法上，应依与该事实有最强联系的法律裁判”，并且申明，该法规“所包括的适用法律的具体规则”，都“应认为体现了这一原则”。
1971年《美国第二次冲突法重述》也认为，美国法院应根据“最重要联系”(the Most Significant Relationship)原则来决定法律的适用。整个第二次重述也是建立在以最密切联系原则作为法律选择的指导思想的基础之上的。
1986年《德国民法施行法》在关于婚姻的效力(第14条)、关于合同之债(第28条)和第30条规定的雇佣合同以及个人雇佣关系等领域都采用了最密切联系原则这个灵活性的开放性联结点来指引应适用的法律。
这种方法在一些国际条约中也得到了反映。例如欧洲经济共同体1972年签订的《关于契约及非契约债务法律适用公约》第4条以及1980年欧洲经济共同体《关于合同债务法律适用公约》(Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations)第4条都规定，契约(合同)适用当事人选择的法律；如当事人未做选择，则适用与契约有最密切联系的国家的法律，并规定了最密切联系国家具体是指哪些国家。
由于依据最密切联系原则去选择法律，能够顺应当前发展了的涉外民事关系复杂多变的客观形势的需要，可以避免用某一种硬性的僵固的联结点指引准据法的不切合案件实际情况和不符合案件公正合理解决的欠缺，因而这种方法确实具有明显的优越性。
但是，正如欧洲当前许多国际私法学者所评论的那样，也不宜把这一原则的作用过分夸大而完全否定用其他联结点来指引准据法的意义。因为，如果这样，整部国际私法便将由这一个冲突规则所取代。更何况在判断某一法律关系与哪一国存在最密切联系时，需要考虑的因素可能是许多的，法官的主观任意性也可能是很大的。
因此，为了使冲突规范变得更加灵活而又不失去法律适用上的相对稳定性，目前许多国家在立法时，一方面将它当作一种总的指导原则，于制定每一法律关系应适用法律的冲突规则时，尽可能选取那个(些)最能体现密切联系的联结点；同时又将它当作一种补充，仅于立法中指定的联结点不存在时，才允许法官依此原则去选择法律，以适当限制法官的自由裁量权，并提高法律适用的可预见性和稳定性。
四、依“利益分析”决定法律的选择
“利益分析”又称“政府利益分析”。这一方法是美国学者柯里教授在1963年出版的《冲突法论文集》中提出来的。柯里极力反对通过冲突规范来选择法律，认为“最好是抛掉冲突法规则”，而采用他的“利益分析”(Interest Analysis)的方法去就有关国家的实体法规则直接做出选择。
柯里的利益分析方法与传统法律选择方法的显著区别，在于他透过法律冲突的表象，去分析其背后的利益冲突，然后根据利益冲突的情况来决定法律的适用。例如他认为：
在要求法院在适用不同于法院地的其他州(外国)的法律时，法院便应审查该法律所体现的政策，以及有关州能合理主张它对案件中执行这些政策存在着利益的情况；
如果在审查时，发现只有一个州有这样的利益，而其他州无利益，法院便应适用这唯一有利益的州的法律(这种情况，柯里称“虚假冲突”);
如果发现两个州存在着明显的利益冲突(柯里称“真实冲突”)，法院便须反复审查，以考虑是否能对其中一个州的政策和利益作限制性的解释以及其他可以避免(利益)冲突的方法；
如经反复审查，认为两个州的合法利益之间仍然不可避免存在冲突，便应适用法院地的法律；
在法院地无利益的情况下，不可避免的利益冲突只存在于他州之间，且法院又不能以公正为理由拒绝审理该案，法院也应适用自己的法律，直到人们能够提出更好的办法。
依柯里的上述主张选择法律，显然往往会扩大法院地法的适用范围。因此，尽管他认为依利益分析方法选择法律是合理的，而实际上法院总会在案件中找出理由认为自己州的利益是优先的。应该说，这是他的理论中一个不可克服的矛盾。但是，柯里的理论终究在一定程度上揭示了国际私法的实质：传统的理论几乎全部用一些被认为普遍适用的抽象的规则，来掩盖法院在选择法律的过程中必须首先考虑的问题，即选择什么法律才符合国家在对内对外政策上的利益。国际私法上要处理的问题，表面上看是不同法律之间的冲突，但这种法律冲突的背后，却存在着不同国家的利益冲突。也正因如此，在国际私法关系中，不管人们提出多么堂而皇之的理由，无论立法者还是司法者，都不会从什么超社会或超国家的立场上去选择应适用的法律。但在21世纪，由于全球化观念和人类社会整体利益观念的加强，在依据“利益分析说”来确定法律的选择时，应当期望“国际社会本位”的思想在做这种分析时会起到新的更重要的作用。
但用利益分析来选择法律，其实质就是把传统冲突规范中表示空间场所意义的联结点(如行为地、物之所在地、当事人的国籍或住所等)，改变为用政府利益之有无、大小来作为选择法律的标准。所以，它仍然是一种间接调整的方法，并不能用它来整个取代传统的冲突法制度。更何况，如果采用柯里上述解决利益冲突的方法，常常会导致各国许多国际私法学家一直反对的法院地法优先的结果。
目前，这一方法常用以实现国家对特定民事关系的司法政策。如1984年施行的《秘鲁民法典》第2083条便采用了这种联结点来构成间接调整的冲突规范，它规定：“婚姻中子女地位的确认，依婚姻举行地法或子女出生时婚姻住所地法，视其中何者最有利于子女的准正。”其他如1978年《奥地利联邦国际私法法规》第21、22条，1982年南斯拉夫《法律冲突法》第28条，1979年《匈牙利国际私法》第12、46条等，都采用了利益分析作为指引准据法的联结点，以保护弱方当事人的利益。
五、依案件应取得的结果决定法律的选择
这种方法也是一种就所涉各国实体法规则直接进行选择的方法。20世纪30年代至70年代初，美国兴起了一股抨击传统冲突法的浪潮，指责传统的“管辖权选择方法”会导致不公正的后果和“虚假冲突”的情况，因而主张采用“规则选择方法”，并且认为，法院在选择法律方面，不应该是无所事事、消极被动的，它既然在处理一项争议，就不能不考虑自己的选择会给争议带来怎样的结果，否则就不能做出明智的选择。凯弗斯认为，在依规则选择方法直接就有关国家的实体法规则进行选择时，如经查明某国(州)法律的适用能使案件得到公正的解决，即可适用。反之，如发现其适用会违反自己的社会政策，则应由法院地的法律来决定如何解决该争议。但在这种场合，即使改为适用法院地实体法，也是规则选择的结果，而不必根据什么反致或公共政策制度来机械地排除外国法的适用。由于这种规则选择方法要求从案件取得公正的结果出发，因而它又被称为“结果选择法”。
尽管规则选择方法追求案件的公正结果有其可取之处，但问题在于法官总是为一定的利益服务的，他们总会站在自己国家的立场去衡量什么是公正，什么是“更好的”法律，什么才是自己所追求的社会目的，不可能有超社会的“公正”，也不会有某种衡量“更好法律”的普遍标准。
但“管辖权选择规则”由于立法者只是通过硬性的联结点指定准据法，对实体法的内容毫无了解，自然很难达到保护它所要保护的利益的目的，而“结果选择规则”恰好相反，故有利于实现“实质正义”。故在美国的冲突法“革命”和欧洲“静悄悄”的改良运动中，终于逐渐出现了大量的在“管辖权选择规则”中附上“内容导向”或“结果导向”的补充规定，来克服前者所固有的上述缺陷。这也是20世纪末冲突法改革中十分具有积极意义的成果之一。
六、依有利于判决在外国得到承认与执行和有利于求得判决一致决定法律的选择
国际私法的一个重要目的在于求得涉外民事关系的稳定性，因而在选择法律时，如果该案的判决需要在国外执行或得到承认，就不能不考虑有关国家在这个问题上的国际私法规则。许多国家对此都有明文规定。例如1982年颁布的南斯拉夫《法律冲突法》就明确规定，对于南斯拉夫有专属管辖权的案件的外国判决是不予承认的(第89条)；如果依南斯拉夫冲突法规定对有关南斯拉夫公民个人身份问题应适用南斯拉夫法，而外国法院在判决有关问题时却适用了外国法，只有在该外国法与适用于该问题的南斯拉夫实体法并无实质性不同时，才可承认其判决(第93条)。法国的实践也认为，如果外国法院做出的判决，在法律适用上不符合法国冲突法的规定，是不能得到法国法院的执行的。1877年《德国民事诉讼法》(1999年最后一次修改)第328条也有类似规定，只不过它只适用于外国法院因适用了与德国不同的冲突规范并且判决是不利于德国当事人的这种场合。
其实，即使在没有做这种限制的国家里，如果外国法律规定与内国的公共秩序相抵触，该外国判决也是得不到内国的承认与执行的。
因此，在选择法律时，依是否有利于判决在外国得到承认与执行做出判断，也是一个十分重要的方法。
许多国际私法学者还认为，为了国际私法的前途，各国必须携手致力于达成“判决一致”(harmony of decision)的最高目标，因此主张法院在审理涉外民事案件时，应从这方面着眼去进行法律的选择。做到了这一点，不但涉外民事关系的稳定性能得到保证，而且判决也肯定能够得到有关国家的承认与执行。
必须指出的是：在实际生活中，除了受条约约束外，谁也无法保证所涉各国都会根据同一个冲突原则去选择法律。在当前的国际社会里，不同社会制度的国家，同一社会制度下的不同国家，甚至同一国家在不同的国际政治经济形势下常常并不关心这种判决一致，而且更注重依冲突规范指定的法律的适用结果与本国的涉外民事领域所奉行的政策目的的一致。在实践中如果片面强调追求判决一致，法院国有时就必须牺牲内国法律适用的一致，而这种牺牲的代价是很大的，因而也是各国所不愿意做的。
七、依当事人的自主意思决定法律的选择
以当事人的自主意思作为指引涉外合同准据法的联结点，即国际私法上有名的“意思自治”原则，这是16世纪法国学者杜摩兰(Charles Dumoulin,1500—1566)率先提倡的。目前合同准据法的选择主要依照“意思自治”原则，已成为全世界通行的制度。
总之，上述七种选择法律的方法，都是在选择涉外民事关系准据法时可供利用的方法。由于客观情况错综复杂，而且涉外民事关系也在不断发展变化，国际私法的历史已经证明，许多学者试图设计出某一种选择法律的方法，并运用它去解决国际私法中碰到的一切问题，是没有一个取得成功的。国际私法的历史还证明，往昔那种对各种法律关系都只分别采用一个联结点去指引准据法的做法，也因新的复杂情况的出现而不断被否定。现实的涉外民事关系是复杂多样的，以至必须运用多种不同的法律选择方法，考虑多种多样的因素，才不会使法院在处理涉外民事案件时，感到无所适从或迷失方向。