第二节 公共秩序

一、公共秩序概述

(一)公共秩序的概念

国际私法上的公共秩序，主要是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国实体法作涉外民事关系的准据法时，因其适用与法院国的重大利益、基本政策、道德的基本观念，或法律的基本原则相抵触而可以排除其适用的一种保留制度。

公共秩序在法语中称ordre public，在西班牙语中称orden público，在英、美学者中称“公共政策”(Public Policy)，德国学者多喜称之为“保留条款”或“排除条款”(Vorbehaltsklausel或Ausschie Bungsklausel)。在中国，目前多称“公共秩序保留”，或径称“公共秩序”。

在国际私法立法中，各国对公共秩序的立法用语更是五花八门，各不相同。粗略统计，主要有以下几种：

(1)并称“公共秩序和善良风俗”的。例如1898年《日本法例》第30条规定：“应依外国法时如其规定违反公共秩序和善良风俗的，不予适用。”采此种立法例的还有希腊、埃及、阿尔及利亚、约旦、泰国等。

(2)单用“公共秩序”的。例如1941年《乌拉圭民法典》第2404条规定：“在我国，绝不允许适用与公共秩序相抵触的外国法律。”采此种表述方式的还有加蓬、塞内加尔、土耳其等。

(3)称作“国际公共秩序”的。例如1966年《葡萄牙民法典》第22条第1款规定：“冲突规范所指向的外国法，如果与葡萄牙国际公共秩序规范的基本原则相抵触，拒绝适用。”1984年《秘鲁民法典》第2049条也采用了类似用语。

(4)世界上第一部单行国际私法——1896年《德国民法施行法》第30条则把“公共秩序”表达为“善良风俗或德国法之目的”,1986年《德国民法施行法》第6条则规定：“如果外国法律规定之适用，其结果明显地不符合德国法律的基本原则，则该外国法律不予适用；特别是外国法的规定，如果其适用不符合基本法规定的基本权利，则不得适用。”

(5)还有些国家采用其他的称谓，例如韩国称之为“善良风俗或其他社会秩序”，原捷克斯洛伐克称之为“社会制度、政治制度及法律原则”，巴拉圭称之为“公共秩序、道德和善良风俗”。也还有称“法律原则”，或“法律基本原则”，或“法律秩序的根本原则”的。《阿拉伯也门共和国民法典》第35条则规定：“根据上述规定，应予适用的外国法律，如果违背穆斯林法律规范，以及共和国的善良风俗，则排除其适用。”

(二)公共秩序的起源与发展

公共秩序这一制度的起源，一直可以上溯到国际私法的源头。14世纪意大利的巴托鲁斯首创“法则区别说”而被后世誉为“国际私法学之父”，他把法则分为人法和物法两大类，认为物法只具有域内效力，人法还具有域外效力，但是，人法中那些“令人厌恶的法则”(如长子继承财产)并不具有域外效力，可把该外国法(如长子继承财产)认定为“令人厌恶的法则”而排除其在域内的适用。这是公共秩序保留观念的最早形态。在17世纪，诞生了建立在国家主权观念之上的荷兰法则区别说——国际礼让说，作为国际礼让说的集大成者，胡伯提出了国际私法上有名的“胡伯三原则”。在第三项原则中，胡伯认为，每一国家的法律已在其本国领域内实施，根据礼让，其他国家可以让它在自己国家境内保持效力，只要这样做不至损害自己国家的主权权力及臣民的利益。如果说意大利巴托鲁斯提出“令人厌恶的法则”这一概念，仅仅使公共秩序处萌芽状态和只适用于意大利城邦国家之间的区际法律冲突，那么，荷兰胡伯的礼让说，就已经明确树立了国际私法上的公共秩序概念，并且用于国际法律冲突之中。在近代，各国一些著名的国际私法学者，如美国的斯托雷、英国的戴西、德国的萨维尼、意大利的孟西尼等均对公共秩序做了进一步的阐述，使得国际私法上的公共秩序理论异彩纷呈。

从立法实践而言，最早以法律形式明确规定公共秩序制度的首推1804年的《法国民法典》，该法典第6条规定，个人“不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律”。这项规定，原本仅适用于国内契约关系，后来，在审判实践中“公共秩序”成为对涉外民事案件是否适用外国法的一个标准。此外，《法国民法典》第3条第1款和第3款，则是从公共秩序的积极功能出发做了规定，凡属于该法第3条第1款和第3款规定情形的，即为“直接适用的法”，具有排除相关外国法适用的效力。随后，1856年《意大利民法典》更是明确规定，对外国法可援用公共秩序制度而排除其适用。1896年《德国民法施行法》，是世界上第一部单行国际私法，其第30条明文规定：“外国法之适用，如违背善良风俗或德国法之目的时，则不予适用。”此后，凡是制定国际私法立法的国家，普遍采用了公共秩序这一制度。

(三)公共秩序的本质与功能

纵观各国的国际私法立法，各国大多在立法上明文规定经冲突规范指引的外国法的适用，不得违背内国的公共秩序。而实际上，各国法律中均还包括某些体现自己国家重大利益、基本政策、道德与法律的基本观念和基本原则的立法规定，只是因为它们自身的重要性而必须在有关涉外民事关系中不必经过冲突规范的指引就可直接适用，因而无须借助公共秩序制度而当然地具有排除外国法适用的效力。因此，从本质上讲，公共秩序是从两个方面来实现其排除外国法适用的功能的，即具有双重功能：第一，国际私法上的公共秩序起着一种对外国法的防范的、否定的作用，起着一种安全阀的作用。因为在原则上，依照法院国的冲突规范指引，有关涉外民事关系是本应以某一外国法作为准据法的，但现在由于该外国法的适用会与法院国的公共秩序相抵触而不予适用。这可谓国际私法上公共秩序的消极功能。第二，国际私法上的公共秩序还起着一种对内国法的积极的或肯定的作用，即对于某些涉外民事关系，法院在援用公共秩序时，并不首先表明根据冲突规范本应适用外国法，而是直接认定由于该案件跟法院国有着某种重要的联系，因而法院国的某些体现公共秩序的法律是必须直接适用的。在这种情况下，法院便可对内国的冲突规范完全弃置不顾、视而不见。这可谓国际私法上公共秩序的积极功能。在有的国家的国际私法学中，对公共秩序的上述双重功能，干脆一分为二，分别称之为“消极公共秩序保留”和“公共秩序的积极保留”。

从功能上讲，国际私法上的公共秩序具有消极和积极双重功能；而从适用范围讲，国际私法上的公共秩序也有狭义和广义之别，只是此种区分只存在于公共秩序的消极功能之中。国际私法学著作中的公共秩序概念一般是狭义的，仅是针对外国法的。而广义的公共秩序概念，则还应包括内国可以拒绝承认与执行违背内国公共秩序的外国法院判决或外国仲裁机构做出的裁决。

(四)公共秩序的立法模式

正是基于国际私法上的公共秩序具有消极或积极双重功能，因此，各国国际私法对于借助公共秩序条款以排除外国法适用的立法模式也就有以下三种：

(1)间接限制外国法适用的立法模式，即只采用公共秩序的积极功能。在采此种立法例时，在有关法律中，明确规定有关国内法是强制地直接地适用于有关涉外民事关系的，从而表明它具有排除外国法适用的效力。1804年的《法国民法典》是率先采用此种做法的立法。此外，中非、布隆迪等国家也做了类似规定。

(2)直接限制外国法适用的立法模式，即只采用公共秩序的消极功能。在采此种立法例时，在本国的冲突规范中明确规定，凡外国法的适用如与内国的公共秩序相抵触的，则不予采用。例如1896年《德国民法施行法》第30条就规定：“外国法之适用，如违背善良风俗或德国法之目的时，则不予适用。”1986年《德国民法施行法》第6条也有类似规定。此种立法例为国际社会所普遍采用，如巴拉圭、葡萄牙、希腊、原捷克斯洛伐克、波兰、日本、韩国、奥地利、匈牙利、秘鲁、土耳其、泰国、约旦、塞内加尔、加蓬、埃及、阿尔及利亚等。

(3)合并限制外国法适用的立法模式，即同时采用公共秩序的积极功能和消极功能。采此种立法例时，在国内法中，既有关于某些法律具有直接适用的强制性规定，又有赋予法院在出现立法不能预见的情形下援用公共秩序条款来排除外国法适用的自由裁量的弹性立法规定。这方面典型的立法例是1856年的《意大利民法典》，该法典除了在第11条中规定“关于刑法、警察法及公共秩序之法律，凡居住于王国领土内之人，皆应适用”外，又于第12条中规定“外国法之适用，不得违反王国法律之强行规定，或违背关于公共秩序、善良风俗之法律”。此外，布隆迪、瑞士也采用此种立法例。

从上文可知，各国大多是采用直接限制外国法适用的立法模式，而在国内法中明文规定公共秩序的积极功能(即间接限制外国法适用)的国家不是很多，但这并不是意味着那些未做规定国家的公共秩序制度只有消极功能而无积极功能。公共秩序的积极功能，在大多数国家是以“直接适用的法”的形式出现的。“直接适用的法”不是一个抽象的法律制度，而是一项项具体的法或法律规范。此种法或法律规范对自身的适用范围通常都有明确的规定。

二、公共秩序的适用标准

公共秩序是国际私法上的一项基本制度，但是，各国立法通常只是概括地规定适用外国法不得违背内国的公共秩序，因而，如何适用公共秩序制度以及适用标准如何，是必须解决的难题。综观各国学者的论述，主要有以下两组对立的学说。

(一)例外说与原则说

19世纪中叶，被誉为“近代国际私法之父”的德国杰出法学家、历史法学派泰斗萨维尼在他的巨著《现代罗马法体系》一书中创立了国际私法上著名的“法律关系本座说”。同时，萨维尼认为，任何一个国家的法律均是由两部分组成的，一部分是具有强行性效力的，它们是建立在社会道德或公共利益基础之上的，跟国家的政治、经济有关，因而是绝对排除外国法适用的；另一部分则是非强行性的，它们只是为权利的个人占有者而制定的，尽管这一部分法规也不能因个人的约定而放弃，但在有关情况依内国冲突法应受外国法支配时，它们就得让位于外国法。萨维尼指出，除了内国强行性规范具有排除外国法适用的效力外，凡是属于内国不承认其存在的外国法制度如奴隶制度，也是不得在内国适用的。萨维尼的理论之所以被称为外国法适用限制“例外说”，是因为萨维尼根据他自己创立的法律关系本座说，认为应适用的法律，只应是各该涉外民事关系依其本身性质所固有的“本座”所在地方的法律，而不问这个“本座”法是内国法还是外国法；而排除适用违背内国公共秩序的外国法，仅仅是上述原则的一种例外情况。萨维尼的上述观点不仅对德国法系的国家影响很大，还影响到英美法系国家。英美法系国家通常也认为借助公共秩序限制外国法的适用是国际私法诸原则的一种例外。

原苏联学者隆茨等也因袭萨维尼的“例外说”，他们认为，“苏联的冲突规范，以承认两种所有制体系共存和不同社会制度国家之间进行和平的事务上的合作的必要性出发，把民法纲要第128条所引用的保留作为一个原则规定下来，它的适用被认为是一种例外情况，每一次都需要加以严肃的论证。在对外贸易仲裁委员会的实践上，迄今为止，还从来没有一起在外贸合同方面适用民法纲要第128条的情况”。

依日本学者的看法，“今天有力的通说，则认为公共秩序是国际私法的例外规定”，“国际私法上的公共秩序问题，是对于原则上应适用的准据法，基于维护内国法律秩序的必要，例外地排除其适用的一种消极的作用”，“应当充分考虑公共秩序所具有的例外的、消极的作用，必须慎重地适用这种规定”。

较萨维尼稍后，19世纪另一杰出的国际私法学家、意大利的大政治家孟西尼在确立本国法主义的同时提出了外国法适用限制“原则说”。孟西尼所处的时代还是意大利被分割成若干领土单元的时代，他在意大利民族统一运动中，于1851年在都灵大学发表了题为“国籍乃国际法的基础”的著名演说。作为19世纪中期意大利资产阶级的代言人，为了促进意大利的统一，他认为，构成法律选择基础的应该是国籍、当事人和主权三种因素，而其中尤以国籍起决定作用。不论何种法律关系，原则上都应适用当事人的国籍国法；但是为了保护内国的利益，他又主张借助公共秩序来限制或排除外国人的国籍国法(即外国法)的域外效力。这样，孟西尼就把公共秩序制度提到了国际私法三大基本原则之一的高度。

孟西尼此种把借助公共秩序排除外国法适用作为国际私法一项原则的主张，对法国、比利时、瑞士等国家颇有影响。

在实践上，英美法系国家一般以住所地法作为属人法，指定适用外国法的场合较少，加之运用识别等制度对程序法乃至刑法做扩大解释，因而自然不必多运用公共秩序制度排除外国法的运用。而大陆法系诸国普遍把国籍国法作为属人法，指定适用外国法的机会就多了，因而需要较多地借助公共秩序制度以排除外国法的适用。但不管怎么说，我认为，用公共秩序制度排除损害内国利益的外国法，在当今国际社会应被认作是一项例外。

(二)主观说与客观说

主观说认为，法院国依内国的冲突规范本应适用某一外国法作为涉外民事关系的准据法时，如果该外国法本身的规定跟法院国的公共秩序相抵触，即可排除该外国法的适用，而不问具体案件适用该外国法的结果如何。主观说强调的是外国法本身的可厌性、有害性、邪恶性，而不注重法院国的公共秩序是否因适用该外国法而受到什么损害。依照主观说的理论，在规定一夫一妻制的法院国内，对于外国一夫多妻及由此而产生的法律关系一概不予承认，即使法院受理的案件仅仅涉及其中的一妻之子对其父的财产继承问题。

与主观说相左的是联系说和结果说，此二说可归入客观说。

联系说主张外国法是否应排除适用，除了看该外国法是否与内国公共秩序相抵触外，还须看个案跟法院国的联系如何。如果个案跟法院国有实质的联系，则应排除该外国法的适用；如果个案跟法院国无实质联系，则可不排除。而所谓个案跟法院国有实质联系，乃指合同履行地、公司所在地、当事人住所或财产所在地等在法院国。

结果说则认为，在运用公共秩序制度时应区别外国法规定的内容违背法院国的公共秩序，还是外国法适用的结果违背法院国的公共秩序。如果仅仅是内容上的相抵触，并不一定妨碍该外国法的适用；只有其适用结果危及法院国公共秩序的外国法才可援用公共秩序予以排除。依照结果说，如果某外国法承认一夫多妻制，但现在法院受理的案件只涉及其第二个妻子所生孩子对其父的财产继承权问题，尽管从法律内容上看，该外国法跟法院国遵循的一夫一妻制是相抵触的；但在此案中，重婚只是有关的事实，而非诉讼的系争问题，并且假如承认该外国法有关一夫多妻制的规定，可使孩子取得婚生子女的地位，反而是有利于保护孩子的正当权益，而该外国法的适用结果并没有跟法院国的公共秩序相抵触。因此，在上述情形中，法院国便可仍然适用外国法。

主观说尽管在运用上有简便之利，但有时会失之合理，加之因外国法本身内容违背法院国公共秩序的比较少见，因此，主观说在目前仅于少数场合法院国方加采用。客观说，尤其是其中的结果说，重视个案的实际情况，区别是外国法的内容还是外国法的适用结果违反法院国的公共秩序，既能切实维护法院国的公共秩序，又有利于个案公正合理的解决，故各国在实践上多采此说，有的国家更是明确规定采用结果说。1987年的《瑞士联邦国际私法法规》也是采用结果说，其第17条规定：“如果外国法的适用将导致瑞士公共秩序不相符的结果则排除其适用。”学者也强调，瑞士法上的此种保留，首先针对的不是外国法本身的内容，而是其适用的效果。

依隆茨等的解释，原苏联国际私法上关于公共秩序的规定，不是指外国法本身跟苏维埃制度的基础相抵触，而是指适用外国法律的结果与苏维埃制度的基础相抵触。例如，允许一夫多妻制的外国法规范，违反家庭关系方面的苏维埃制度的基础，但是，由此不应得出结论，在承认一夫多妻制的国家缔结的一夫多妻制婚姻，根本不能产生在原苏联会得到承认的某些法律后果；尤其不能反对我们承认一夫多妻制家庭的某个成员提出扶养费请求的权利。应指出的是，隆茨的上述评析对今天的俄罗斯国际私法仍有重要意义。

依日本学者的解释，1898年《日本法例》第30条规定的公共秩序，其运用时也是采结果说。例如某国承认一夫多妻制，日本则予否定；但关于其第二、第三妻所生子女的继承权，如果其父的财产在日本，则承认其子女对该财产的继承权，对日本公共秩序及善良风俗并无任何违反之处。1989年修正的《日本法例》已经明确规定采用结果说，其第33条明文规定，应当适用外国法时，适用其规定违反公共秩序或善良风俗者，不适用该外国法。

三、公共秩序保留制度运用中应注意的几个问题

一般地说，在援用公共秩序排除外国法适用时，应考虑以下一些问题或限制：

(一)公共秩序是个弹性条款

公共秩序，明确地说是指只具有消极功能的公共秩序，尽管各国已普遍对之做了规定，但要明晰地界定它的内涵和外延，规定其适用的标准和范围，却是十分困难的。也就是说，要给公共秩序(公共政策)下一个明确的定义是不可能的。公共秩序不但在地域上具有差异性，而且在时间上也具有可变性。由于法本身固有的阶级性，每个国家都可以根据本国的国情规定公共秩序制度，因此，每一个国家制定的公共秩序制度是各不相同的；另一方面，每一个国家的基本国情并不是长期不变的，在不同的时期，一个国家的政治、经济制度、社会风俗习惯等可能会有所不同，因此，即使是同一个国家对公共秩序的态度在不同历史时期也不可能是墨守成规的，肯定会随着国际国内大环境的变化而变化。这就是说，公共秩序的含义是因时因地而异的，“昔日为违反公安者，今则未必然。又甲地有背公序良俗者，乙地亦不一定以为然。因之，公序良俗之涵意常随各国之风俗习惯，伦理道德观念之不同而异”。比如说英国，为了支持美国南部叛乱各州的奴隶主，英国法院于1860年审理伊利基诉山托斯案时，就没有援用公共秩序；而在1929年英国法院对一个贩卖威士忌酒案的审理中，却为了赢得美国的支持而适用了公共秩序制度。可见，国际私法上的公共秩序具有不确定性，是个自由裁量的弹性条款，它的适用是会因事、因地、因时而不同的。

(二)适用公共秩序排除外国法后的法律适用

依冲突规范某一涉外民事关系应适用外国法作准据法，但该外国法因其适用会违背法院国的公共秩序而被排除后，在往昔通常是由法院地法的相应规定取而代之。许多国家的国际私法也是这样规定的。但目前许多学者主张以法院地法取代被公共秩序排除适用的外国法的做法，应尽可能加以限制。因为从法院国冲突法的精神来看，既然有关的民事关系应适用外国法作准据法，就表明该案件跟有关的外国有更密切的联系，用外国法解决更为合适。因此，应根据个案的具体情况，妥善加以处理，切不可认为在外国法被内国公共秩序排除后概由法院地法取代都是合理的。

依沃尔夫的观点，外国法在被排除适用后，大半由法院地法代替。但是，这种代替应该尽可能加以限制。比如说，应适用的外国法如果包含有一个无可反对的法律规则甲，而这个规则附有一个违反英格兰公共政策的例外乙的时候，不适用例外乙的结果并不是就必须适用英格兰法，而是必须要适用该外国的主要的法律规则甲。德国在司法实践上也有判例持上述相似的做法。

在立法上，也有的国家做了更为合乎情理的规定。如1966年《葡萄牙法典》第22条规定，外国法因违背葡萄牙国际公共秩序规范的基本原则而被拒绝适用后，仍“可适用该外国法中其他最为合适的法律规范，也可以适用葡萄牙的国内立法”。土耳其和奥地利的立法也规定，外国法因违反公共秩序被排除适用后，只有在“必要时”才适用相应的法院地法。

(三)必须把国内民法上的公共秩序和国际私法上的公共秩序适当加以区别

萨维尼曾认为任何国家的法律都包括两类强行法，一类是关于权利的个人占有的，另一类是关于公共的政治、经济及道德的。瑞士学者布洛歇(Brocher)最早将前者称为“国内公共秩序”(ordre public national)，将后者称为“国际公共秩序”(ordre public international)，并且指出：前者，在涉外民事关系中，只有在冲突规范指定应适用内国法时，方是必须予以适用的；而后者，甚至在冲突规范指定外国法时，也是必须予以适用的。例如，内国法中有关婚龄的规定，就本国公民而言，都是强行性的，是必须无条件适用的，但在涉外婚姻中，这种规定就不一定有排除婚姻举行地法或当事人住所地法有关婚龄规定的效力，因为这种强行性规定只属于国内公共秩序的范畴。反之，诸如禁止奴隶制及禁止直系亲属间结婚等规定，即属于国际公共秩序的范畴，指定为准据法的外国法一有违反，则即可排除其适用。

尽管国内民法上的公共秩序是兼指上述两类强行法的，但应该明确，国际私法上的公共秩序一般仅指属于“国际公共秩序”范畴的后一类强行法。因此，许多在处理纯国内民事关系时为强行法的规定，在处理国际法关系时，就并非一定也应是强行性的。如果将国内公共秩序和国际公共秩序完全等同起来，就可能否定许多依外国法已成立的涉外民商事法律关系的成立，从而妨碍国际民商事交往的发展。因此，在国际私法中运用公共秩序制度排除外国法的适用时，应严格限制适用的条件和范围，以利于国际民商事关系的发展。可以说，第二次世界大战以后，特别是近年来，随着国际新经济和民事秩序的发展，限制适用或严格适用公共秩序制度已成为许多国家的共识。

但在判断外国法适用结果是否违反本国公共秩序时，普遍的看法是目前国际私法上并无为所有或多数国家所承认的国际统一的标准或国际公共秩序标准(虽然如前所述，一些学者及一些国家的司法实践主张应区分国内公共秩序与国际公共秩序)，即各国只是在按自己本国的标准阐释公共秩序的内涵，因而公共秩序保留制度具有相当的灵活性或弹性。这种各行其是的状况常常会破坏国际民商事关系的正常进行。有鉴于此，目前中国有学者提倡应在国际私法中导入国际社会本位的观念，这必将使是否违反公共秩序的衡量标准注入许多国际公认的因素，减少援引公共秩序保留这一限制外国法适用的工具，并逐步产生一些国际社会必须一致遵守的国际标准，从而建立起真正意义上的国际公共秩序。

(四)公共秩序的保留不应与他国主权行为相抵触，也不应与外国公法的排除相混淆

在英美国际私法上有一个特殊的名词叫“惩罚性法律”。1789年福利特诉奥登(Folliot v.Ogden)一案中，审理此案的英国法官就声称：“一国的惩罚性的法律不能在他国被理会。”1825年的美国一个判例也认为“一国的法院不执行他国的惩罚性法律”。从此以后，英美等国家的法院认为，凡是民事法律规定有处罚性质的，一律视作惩罚性法律而排除其适用。他们的法院，甚至时常援用公共秩序保留来拒绝承认社会主义国家的国有化法令的域外效力，其理由是认为不给予补偿的国有化法令本身就是违背“法理的基本原则”的，是一种“惩罚性法律”。

外国刑法、行政法、财政法等公法不为内国法院所适用，这几乎是各国一致的立场。其根据就是认为公法本身只有域内效力。正是基于这种理由，有些资产阶级学者认为，没有必要把公共秩序用来作为排除外国公法适用的根据。应该说，这种观点是正确的。我们可以这样认为，国际私法上的公共秩序保留是由于内国通过冲突法承认了某一外国法的域外效力，但发现它的适用会与本国的公共秩序相抵触，于是便借助这种保留条款，来限制此种情况下自己冲突规范的效力，达到排除该外国法适用的目的。而排除外国公法的适用，却完全是建立在另一基础上——建立在国际法的主权原则的基础上，建立在公法具有严格地域性的基础上，它并不需要借助公共秩序保留条款的效力。关于外国的税法，在英国，自从1775年在霍尔姆诉约翰逊(Holman v.Johnson)一案中提出了“一国从不理会他国的税法”以来，一直是坚持曼斯菲尔德(Mansfield)的观点而拒绝适用的，例如英国1962年受理的Rossano v.Manufacturers＇Life Insurance Co．一案，仍是如此。

这一切都表明，不适用外国公法在过去几乎是一个普遍的确定了的原则，而不必再求助于公共秩序保留制度。

但现在已有人认为，不适用外国公法这个原则是先验的，并无理论和实际上的基础。1987年生效的瑞士冲突法更明确规定：“外国法并不因其具有公法性质而排除其适用。”(第13条)就是说，遇有这种情况，仍得视其是否与内国公共秩序抵触而定。

(五)在有条约规定时，公共秩序保留是否应受条约约束的问题

目前，比较普遍的看法是，国际协定法并不能束缚国内法院选择适用法律的自由，在这方面，也并没有什么国际习惯法能禁止法院在涉外民事诉讼中，以公共秩序保留为根据，或者以“直接适用的法律”为根据，去适用他们自己的法律。一些新近签订的海牙国际私法公约和美洲国家组织国际私法会议所签订的统一冲突法公约，都规定有公共秩序保留条款，允许缔约国认为在根据条约中的规定适用某外国法会与自己的公共秩序相抵触时，可以援用此种保留条款来排除适用公约中的有关规定。1980年欧洲经济共同体《关于合同债务法律适用公约》甚至允许采用上述两种排除外国法适用的方式(第7、22条)。

此外，对于早先一些未规定这种保留条款的统一冲突法公约，自1958年国际法院审理荷兰诉瑞典一案后，一些法学家们也认为应解释为包含这种公共秩序保留。

应该指出的是，缔结统一冲突法的本来目的就在于减少缔约国间法律选择的不一致，以尽可能减少它们在有关问题上适用公共秩序保留条款的可能性。因此，尽管在新近的统一冲突法公约中规定了这种保留条款，但仍宜严加控制，否则，便会与缔结统一冲突法公约的宗旨背道而驰。

(六)如何对待外国公共秩序的问题

公共秩序保留条款旨在确保内国法律及道德的基本原则，政治及经济的重大利益不致因适用外国法而遭到破坏，因此，一般本都不考虑外国的公共秩序或公共政策。但是如果法院在适用外国的冲突规范时，是否也可这样处理，却是值得探讨了。沃尔夫曾举了这么一个案例来讨论这个问题：1930年，在意大利有住所的一个信奉基督教的奥地利人，在英国与一个奥地利籍犹太女子结婚，他后来向英国法院提出宣告该婚姻无效的请求。依英国冲突法，婚姻的有效性应适用住所地法，即意大利法；而依意大利的冲突规范，应适用当事人的本国法，即奥地利法。《奥地利民法典》规定基督徒与非基督徒之间的婚姻是无效的，但意大利当时的法律却认为因原教信仰不同而导致婚姻无效是与它的公共秩序相抵触的。在这种情况下，英国法院如果接受转致，就应适用奥地利法；而适用奥地利法，将与意大利的公共秩序发生抵触。沃尔夫本人主张在此种情形下，英国法院应顾及意大利的公共秩序拒绝承认奥地利的这一规定，而判决原婚姻关系有效。

总之，公共秩序制度是国际私法上一项被普遍肯定的制度。并且，由于各国政治、经济、宗教、历史、文化等的不同，其法律和道德的基础也不同，因此公共秩序保留作为一项制度将长期存在。但同时，法律趋同化的倾向也将在一定程度上削弱公共秩序制度存在和发挥作用的客观基础。另外，在运用公共秩序保留时应注意避免以狭隘的民族利己主义或狭隘的国家主义歪曲公共秩序的本意，即不得滥用公共秩序保留袒护本国公民或法人而损害他方当事人的正当合法的权利，否则便会破坏国际民商事交往关系在平等互利的基础上和谐稳定地向前发展。正如有些学者所指出的，目光短浅的现代民族主义严重地损害了国际私法作为一个法律体系的价值；如果对什么是公共秩序没有合理的解释，就会在很大程度上等于取消了国际私法的原则。

四、中国关于公共秩序的理论与实践

中国有关公共秩序的规定，曾出现在1950年11月中央人民政府原法律委员会《关于中国人与外侨、外侨与外侨婚姻问题的意见》、1985年颁布的《涉外经济合同法》第4条、第5条第2款、第9条第1款中。《民法通则》第150条首次在中国冲突法中规定了公共秩序制度：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”《涉外民事关系法律适用法》第5条规定：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”

就上述规定，结合中国的有关学说和实践，笔者认为：

(1)《民法通则》第150条和《涉外民事关系法律适用法》第5条把公共秩序表述为“社会公共利益”。这里的“社会公共利益”，首先也是一个弹性条款，是一个抽象的概念，这跟国际上大多数国家的普遍做法是一致的。很早以来，不少学者就试图清楚地界定公共秩序的范围(内涵和外延)，但是界定公共秩序范围的尝试却从未成功过。这是因为，首先，公共秩序具有模糊性。公共秩序是一个主权国家为了捍卫其根本利益而对适用外国法设置的最后一道“安全阀”，公共秩序的性质决定了它必须具有相当大的不确定性。其次，公共秩序具有地域性。国际私法从根本上讲是国内法，每个主权国家都可以从本国国情出发规定其公共秩序，到目前为止，还不存在普遍的为所有国家认同的“国际公共秩序”。最后，公共秩序还具有时间性。一国的公共秩序正是从其本国国情出发制定的，因此，随着时间的推移，国内外形势的变化，一国的公共秩序也会做出相应的调整和变化。因此，一国的公共秩序不可能是僵固不变的。国际私法上的公共秩序制度从某种意义上讲，其生命力正在于它的弹性、抽象性和不确定性，如果规定得很细、很具体、很明确，既可能挂一漏万，又可能失之呆板，而不便灵活运用。要知道，公共秩序制度的实质在于排除违背一国对内对外基本政策的外国法，而一国的对内对外基本政策是不可能一成不变的，而是会因事、因地、因时而有所变化的。然而，尽管如此，国际私法上的公共秩序还是应该有一个相对明确的范围的。中国有学者认为，如果适用外国法违反中国宪法的基本精神，违背四项基本原则，不利于建设社会主义物质文明和精神文明，不利于发扬社会主义民主和健全社会主义法制，有损于国家统一和民族团结，就不应适用；如果适用外国法，有损于中国的主权和安全，就不应适用；如果适用外国法违反中国各方面主要法律的基本准则(例如中国婚姻法规定的男女平等，一夫一妻)就不应适用；如果适用外国法违背中国缔结或参加的国际条约所承担的义务，就不应适用；除此之外，如果外国法院对同中国有关的案件，无理拒绝承认中国法的效力，则根据对等原则，中国亦得援用公共秩序保留，对该外国法的适用予以限制，以作为报复措施。笔者基本赞同上述看法，认为《民法通则》第150条和《涉外民事关系法律适用法》第5条中的“社会公共利益”，应该解释为包括中国法律的基本原则、道德的基本观念和国家的主权与安全。一般说来，如果出现下列情形之一的，即可认定违背了中国的社会公共利益(公共秩序)：第一，外国法中有种族歧视或民族歧视或性别歧视的规定；第二，外国法中有多配偶制或允许直系血亲间结婚或三代以内旁系血亲结婚的规定；第三，外国法中有跟中国法律中的其他强制性或禁止性规定相抵触的相关规定；第四，外国法中有其他违背中国法律的基本原则、道德的基本观念和国家的主权与安全的规定。

(2)就立法模式而言，《民法通则》第150条和《涉外民事关系法律适用法》第5条的规定是采用直接限制外国法适用的立法方式。此种直接限制外国法适用的立法方式，决定了《民法通则》第150条和《涉外民事关系法律适用法》第5条规定的公共秩序只具有消极的功能，是一个消极的公共秩序条款，它只起到对某些外国法的防范或否定的作用。应该说，《民法通则》第150条和《涉外民事关系法律适用法》第5条的立法模式，跟国际社会在公共秩序的立法模式上的多数做法是相吻合的。但这并不是说，中国只有直接限制外国法适用的消极功能的公共秩序制度，而无积极功能的公共秩序条款。实际上，对外国法起到间接限制作用的积极功能的公共秩序条款也是存在的，即《涉外民事关系法律适用法》第4条“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定”之规定，与《合同法》第126条第2款“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律”之规定。这就是积极功能的公共秩序保留条款，对外国法也起到间接限制的作用。《关于适用‹中华人民共和国涉外民事关系法律适用法›若干问题的解释(一)》第10条还做了进一步的解释：“有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无须通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第4条规定的强制性规定：(一)涉及劳动者权益保护的；(二)涉及食品或公共卫生安全的；(三)涉及环境安全的；(四)涉及外汇管制等金融安全的；(五)涉及反垄断、反倾销的；(六)应当认定为强制性规定的其他情形。”

(3)援用《民法通则》第150条和《涉外民事关系法律适用法》第5条规定的公共秩序以排除经中国冲突规范指引的外国法的适用，应认为是一种例外情况。因为国际私法上的冲突规范是适用外国法的法律根据，如果中国冲突规范指示某涉外民事关系应适用外国法作为准据法，便应遵守此种指示而适用外国法，而不问该外国法在具体问题上的规定跟中国法律有何不同。不能仅仅因为外国法的规定跟中国法律规定不同，或外国法的规定是中国法律未规定的，或外国法的规定不利于我方当事人的利益，就运用公共秩序保留制度去排除外国法的适用；如果这样，那么，所有的涉外民事关系一概适用本国法处理，国际私法也就无用武之地，毫无存在之必要，因为国际私法产生与存在的基础正是在一定条件下对某些范围的涉外民事关系可以或应该适用外国法。因此，在处理涉外民事关系时，中国法院适用经中国冲突法指引的外国法，应认为是一种正常现象，是一个原则。只存在例外情况下，方能援用公共秩序条款来限制中国冲突规范的效力，从而排除有关外国法的适用。

(4)此种例外情况就是指外国法的适用结果会违背中国的公共秩序。笔者在前文已指出，在公共秩序适用标准问题上采用“结果说”已是多数国家国际私法的理论与实践，因此，《民法通则》第150条和《涉外民事关系法律适用法》第5条的适用标准当然应该而且是只能采用“结果说”，唯如此，既跟国际社会潮流相顺应，又合情合理，可以切实维护有关当事人的正当权益。这是因为，如果仅仅是外国法本身的规定不符合中国道德的基本观念或法律的基本原则(如外国法中关于一夫多妻制的规定)，就不分青红皂白，也不考虑个案的具体情况，一律排除有关外国法的适用，一则公共秩序的适用会太广太滥，二则有时也是不利于保护弱方当事人正当权益的(如第二个妻子在中国申请继承其夫在中国的遗产)。反之，如果适用该外国法，不但可以保护相关当事人的正当权益，而且在事实上也是无损于中国的公共秩序的。只有在外国法的适用结果(而非外国法内容本身)会违背中国的公共秩序时，方可援用《民法通则》第150条和《涉外民事关系法律适用法》第5条以排除外国法的适用，也即应该采用结果说。