第三节 法律规避

一、法律规避的概念

法律规避，又称“诈欺规避”，或称“诈欺设立联结点”，我国台湾地区学者也有称之为“选法诈欺”、“窍法舞弊”的，是指在涉外民事领域，当事人为利用某一冲突规范，故意制造出一种联结因素，以避开本应适用的准据法，并获得对自己有利的法律适用的逃法行为。例如1878年法国最高法院判决的波弗莱蒙诉比贝斯柯(Bauffremont v.Bibcsco)案：法国王子波弗莱蒙之妻，原系比利时人，因与王子结婚而入法国籍，其后因夫妻不睦而别居，因为1884年以前法国法禁止离婚，波弗莱蒙之妻为了达到离婚后与罗马尼亚比贝斯柯王子结婚的目的，便只身前往德国并归化为德国人。归化德国的次日，即诉请德国法院与法籍丈夫离婚并获得离婚判决，随后即在柏林与比贝斯柯王子结婚。波弗莱蒙王子在法国提起诉讼，要求宣布离婚与再婚为无效。法国法院最后认为，该离婚判决是借法律规避而取得的，应否定其效力，再婚当然也无效。

构成国际私法上的法律规避，应具备以下三个要件：第一，必须有行为人规避某种法律的故意，或者说，行为人必须具有逃避某种法律的目的；第二，被规避的法律必须是依内国冲突规范本应适用的法律，但系行为人通过构设一个新联结点的手段而达到的；第三，被规避的法律属于强行法的范畴，因为如属任意性法规，则并非必须在有关法律关系中适用，故不存在规避问题。

为规避法律而构造联结点的情况是多种多样的：

(1)改变国籍或住所。在内国有关冲突规范以住所为联结点的情形下，由一国住所改为另一国住所，以及在以国籍为联结点的情况下，由一国国籍改变为另一国籍。例如为规避原住所地法或原国籍国法中的在结婚或离婚方面的有关禁止规定，而有意改换国籍或住所，使此等法律关系先在无相应禁止规定的地方成立，以造成既成事实，再返回原来国家生活。

(2)变更行为地。在适用场所支配行为原则的情况下，故意变更行为地，以采取某种为内国法所不允许的行为方式成立法律关系。例如在婚姻方式乃至婚姻实质要件依举行地法的情况下，当事人有意前往他国，以获得按本国法不允许的方式结婚或成立按本国法不允许成立的婚姻。

(3)变更所在地。在物权关系适用所在地法的情况下，故意把一国法律规定不准为某种处分的物转移到无此种限制的国家，或者将占有的动产，从规定取得时效长的国家转移到取得时效较短的国家，等等。

(4)在适用宗教法规的情况下，当事人还有可能通过改变宗教达到规避原属宗教法中禁止规定的目的。

在涉外民事领域，当事人之所以可以通过构设另一联结点而达到规避法律的目的，是因为准据法是通过冲突规范中的联结点的指引而得以确定的，为此，有些国家曾试图通过国际努力来限制其发生。例如斯堪的纳维亚四国，就曾经缔结协定，规定缔约国一方公民在缔约另一方设立住所，需经二年以上，才算取得住所，以防止伪设住所的发生。

二、法律规避的性质

在国际私法上，法律规避的性质是指法律规避究竟是一个独立的问题，还是公共秩序保留问题的一部分。对此学者们有不同意见。一派学者，诸如克格尔、努斯鲍姆、巴迪福等认为法律规避是一个独立的问题，不应与公共秩序保留问题相提并论。尽管两者在结果上都是对本应适用的外国法不予适用，但它们的性质却是大不相同的：因公共秩序而排除外国法的适用，着眼于外国法本身的内容；因法律规避而不适用外国法，却是着眼于当事人的欺诈行为。与之相反的是，另一派学者，诸如梅尔希奥、巴丁、萨瑟等则认为法律规避属于公共秩序保留问题，是后者的一部分，在不适用外国法而适用内国法时，两者同样是为了维持内国法的权威。法律规避只是公共秩序的一种特殊情况，其特殊性在于适用外国法可能导致的“社会混乱”是由当事人通过欺诈行为引起的。1987年的瑞士冲突法在草案和最后文本中，均未见法律规避条款，而仅有公共秩序的规定，似也采此种立场。

中国许多学者认为，法律规避是一个独立的问题，并指出两者主要不同在于：前者是当事人故意通过改变联结点的行为造成的，后者则是由于冲突规范所指定的外国法的内容及其适用的结果与冲突规范所属国的公共秩序相抵触而引起的。

三、法律规避的效力问题

早先的学说并不认为国际私法上的法律规避是一种无效的法律行为。例如瓦希特(Wächter)和魏斯等人就认为，既然双边冲突规范承认可以适用内国法，也可以适用外国法，全取决于联结点的指向，那么内国人为使依内国实体法上不能成立的法律行为或法律关系得以成立，前往某一允许为此种法律行为或成立此种法律关系的外国，设置一个联结点，使它得到成立，并未逾越冲突法所容许的范围，故不应把它视为违法行为；其次，处理什么法律关系采何种联结因素，是基于客观的情况，因此，即使当事人为了某一目的而改变联结因素，也并不与冲突法相抵触。

但是，主张对国际私法上的法律规避行为应视作违法行为的学者则认为，国际私法上的法律规避，是为了逃避内国的实体法的强制性规定，是一种违反公共秩序的行为；另外，法律规避是一种诈欺行为，根据“诈欺破毁一切”(Fraus Omnia cor-rumpit)的原则，也应认其为无效。

在法律规避中，一般认为规避内国强行法的行为是无效的，很多国家的立法做了明文规定。例如1982年南斯拉夫《法律冲突法》第5条就规定，“如适用依本法或其他联邦法可以适用的外国法，是为了规避南斯拉夫法的适用，则该外国法不得适用”。其他如1979年《匈牙利国际私法法规》第8条也做了类似规定。

但是，如被规避的是外国强行法，是否也认为无效，则无定论。虽同是法国法院，在1922年处理弗莱(Ferrai)一案时，却并不认为规避外国法律的离婚判决是无效的。弗莱及其妻均为意大利人，由于当时意大利法律只准别居，不准离婚，其妻为获得离婚判决而加入了法国籍，终于在法国获准离婚。但也有立法和判例，认为规避外国法律的行为是无效的。例如，1929年英国法院曾认为目的在于逃避美国禁止输入酒类的法律的契约是无效的。1979年美洲国家组织第二次国际私法会议通过的《关于国际私法一般规定的公约》第6条也规定，“成员国的法律不得在另一成员国的法律基本原则被诈欺规避时作为外国法而适用”，也是采取保护其他国家法律基本原则免被规避的立场的。

四、中国的有关规定

《涉外民事关系法律适用法》对法律规避未做明文规定，但《关于适用‹中华人民共和国涉外民事关系法律适用法›若干问题的解释(一)》第11条规定：“一方当事人故意制造涉外民事关系的联结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。”