第一章 绪论

第一节 涉外民事关系与法律冲突

某中国公司与美国公司之间签订的加工承揽合同，双方的合同权利、义务与违约责任，应当适用中国法律，还是美国法律？某中国公民与澳大利亚公民结婚，婚姻关系存续期间的人身关系和财产关系，应当适用中国法律，还是澳大利亚法律？对于上述纠纷，当事方应当向哪国法院起诉？法院判决能否跨国执行？这都是国际私法要解决的问题。

一、涉外民事关系

国际私法调整的涉外民事关系，是指在民事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实等诸多因素中，至少有一个外国因素的民事关系。《最高人民法院关于适用‹中华人民共和国涉外民事关系法律适用法›若干问题的解释(一)》第1条规定，民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：(1)当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；(2)当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；(3)标的物在中华人民共和国领域外；(4)产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；(5)可以认定为涉外民事关系的其他情形。

在实际生活中，一个民事关系可能不仅仅是一个因素跟外国有联系。比如说，中国某公司和一家美国公司在英国伦敦缔结一项买卖标的在澳大利亚悉尼港的合同，在该涉外合同关系中，主体一方是美国人，产生合同权利义务的法律事实即合同的缔结地在英国，而客体又在澳大利亚，便有三个因素涉及外国。

此外，对于“涉外”这个提法中的“外国”(Foreign)，通常作广义的理解，即它还可以指同一个国家中的不同“法域(Territorial Legal Unit)”。例如，英国的国际私法所称“外国”，既可以指德国、法国，也包括苏格兰和北爱尔兰。当前，涉及港澳台的民商事关系，根据《关于适用‹中华人民共和国涉外民事关系法律适用法›若干问题的解释(一)》第19条，也可视为涉外民商事关系。

二、法律冲突

法律冲突是国际私法上的一个专门术语，它是指涉及两个或两个以上不同法域的民事法律对该民事关系的规定各不相同，却又竞相要求适用于该民事关系，从而造成的该民事关系在法律适用上的冲突现象。简言之，法律冲突就是对同一民事关系因所涉各国民事法律规定不同而发生的法律适用上的冲突。

法院在审理一个含有涉外因素的民事案件时，案件所涉及的有关国家的民事法律制度往往不同，依据所涉一国的法律，有关民事法律关系已有效成立或已有效解除，而依据所涉另一国的法律，它却尚未有效成立或有效解除，这时究竟应该适用哪一个国家的法律来做出判决呢？这就提出了法律选择的问题，也就是法律冲突的问题。正是因为这个原因，国际私法在许多国家又被称为“法律冲突法”或“冲突法”。

在处理涉外民事关系时，在许多问题上都会因所涉各国均认为含有自己国家的因素而主张对它行使立法管辖权，而它们的立法又各不相同而发生法律冲突，从而需要做出法律选择。例如，在英国剑桥大学就读的20岁的中国留学生王某和年仅18岁的英国姑娘琳达在伦敦登记结婚，婚后一年二人回到了中国定居并发生离婚诉讼，那么他们的婚姻关系已合法成立了吗？如果不考虑其他因素，只就婚龄而言，依据中国婚姻法或依据英国婚姻法就会得出两种截然相反的结果：(1)适用中国法，中国婚姻法规定的法定婚龄是男22周岁，女20周岁，男女双方都未到达法定婚龄，他们的婚姻是无效的；(2)适用英国法，英国规定的法定婚龄男女都是16岁，王某夫妇结婚时男女双方均已达到法定婚龄，他们的婚姻已有效成立。这样，就发生了到底是适用中国法抑或适用英国法来判定王某夫妇的婚姻关系合法性的问题了。又如，一个年满21周岁的意大利人在中国某公司签订了一笔丝绸制品的买卖合同，后该意大利人因无力履行该合同，就以意大利民法规定年满22周岁方为成年，自己不具完全行为能力为由提出应宣告该合同无效，双方当事人就该合同是否有效成立发生了争执，而争执的焦点是该意大利人有无签订合同的行为能力。如果按照《民法通则》规定，该意大利人已具备完全行为能力，而依据意大利民法其尚无完全行为能力。那么，该意大利人的行为能力问题是适用中国法抑或适用意大利法，同样需要做出法律选择。而国际私法正是解决这个问题的唯一的法律部门。

三、解决法律冲突的途径

解决法律冲突的途径问题，也就是涉外民事关系的调整方法问题。综合各国的实践与立法，大体可分间接调整方法和直接调整方法两种。

(一)间接调整方法(冲突法的方法)

解决涉外民事关系的法律冲突问题，最早采用的便是通过冲突规范的间接调整方法，就是在有关的国内法或国际条约中只指出适用哪个国家的法律来调整某种涉外民事关系当事人间的权利义务，而不直接规定当事人的权利义务关系。比如说，《民法通则》第147条规定，中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。该条法律只是指出了关于中国公民和外国人结婚这类涉外民事关系应该按照婚姻缔结地的法律，而未规定结婚必须符合什么样的婚姻实质要件和形式要件。这种通过冲突规范的间接调整方法，必须经过两个步骤才能最终调整某个涉外民事关系：第一个步骤是适用冲突规范，找出某个涉外民事关系应以何国法作准据法；第二个步骤是适用准据法来确定该涉外民事关系当事人之间的权利义务。

(二)直接调整方法(实体法的方法)

直接调整方法，是指有关国家间通过双边或多边国际条约的方式，制定统一的实体法，用以直接支配涉外民事关系当事人权利义务关系，从而避免或消除法律冲突和法律选择。由于适用统一实体法规范即避免了在国际民事交往中可能发生的法律冲突，有的学者称其为“避免法律冲突的规范”，而冲突规范则是“解决法律冲突的规范”。从这个角度讲，用统一实体法规范调整涉外民事关系较之适用冲突规范确实前进了一步。但是，这并不意味着统一实体法规范可以起完全取代冲突规范的作用，因为采用直接调整方法在国际私法关系上，也有其自身的局限性。

首先，这种方法的适用领域比较有限。这表现在一个实体法公约常常只适用于某种法律关系的某一方面，因而在其他方面，仍得采用冲突规范的间接调整方法。

其次，即使在已经制定并适用统一实体法规范的那部分涉外民事领域，冲突规范的间接调整方法仍将起作用。

可见，冲突规范的间接调整方法在解决涉外民事法律冲突方面仍将起着不可替代的重要作用。只不过自从出现统一实体法后，除传统的间接调整方法外，在解决涉外民事法律冲突方面，国际私法又多了一种直接调整方法。