第二节 国际私法的名称、范围和定义

一、国际私法的名称

只要浏览一下各国的国际私法著作，便见既有称其为“国际私法”的，也有称其为“冲突法”的。因此有人曾指出，国际私法可以说是从书名起就是有争论的一个法律学科，直到现在，不同学者，不同国家和地区，对国际私法仍然保留不同的称谓。至于在历史上，其名称就更多了，包括法则说或法则区别说(Traite de Statuts, Theory of Statutes)、冲突法(Conflict of Laws，或译为法律冲突论)、法律规范的场所效力论(Die Raeumliche Herrschaft der Rechtsnormen)、外国法适用论(Anwendung der Auslaendischen Gesetze/Application of Foreign Laws)、涉外私法(Foreign Private Law)、私国际法(Private International Law)、国际私法(Inter-nationales Privatrecht)。

“Private International Law”这个英文名称，第一次是出现在美国大法官斯托里于1834年发表的《冲突法评论》一书中，其直译应为“私国际法”。但斯托里本人并未用它来给其著作命名。首先用“私国际法”这个名称的是法国国际私法学者弗里克斯(Foelix)，他正式使用“Droit International Privé”来称谓这一法律部门。因为他是一个把国际私法认为是国际法的学者，他在1840年发表的一篇论文，其题目就是“论内外国法律的冲突，又称私国际法”。现在这个名称在法国和其他一些拉丁语系的国家较流行，英美有些学者也采用它。但在中、日文著作中，已将上述称谓译为“国际私法”。真正称“国际私法”的倒是德国的学者谢夫纳(Schaeffner), 1841年他发表了《国际私法发展史》一书，在该著作中他把这一法律部门称为“Internationales Privatrecht”，如直译成英文，便成了“International Private Law”。现在德国学者都沿用这一名称。中国、日本以及原苏联和东欧国家也普遍采用。

私国际法和国际私法，两者名称虽然极其相似，但在实际上却反映了不同学者对国际私法这一法律部门性质的不同看法。凡是认为国际法可分为公私两种，其规定公益关系者为公国际法，那么，规定私益关系者即称私国际法。相反，如果认为国际私法不是国际法而是国内的私法，只是这种国内私法不适用于纯粹国内的私法关系，而仅适用于国际的私法关系，便命名为国际私法。

在此需要明确的是，国际私法上的“国际”与国际法或国际公法上的“国际”有着本质的区别。国际法或国际公法调整国家之间的关系，故称作国家间的法。至于国际私法之所以冠以“国际”两字，仅仅是因为它所调整的民事关系超出了一国的边界。有人甚至认为，国际私法中的“国际”同国际贸易、国际电影节、国际博览会中的“国际”二字含义相同，无非是表明其行为涉及两个国家以上，而无以国家为基础或对象的意思。

就国际私法的立法名称来说，德国最早称之为“民法施行法”(1896年)，日本称为“法例”(1898年)，旧中国称为“法律适用条例”(1918年)，泰国称“国际私法”(1939年)，波兰也称“国际私法”(1966年)，中国台湾地区则称为“涉外民事法律适用法”(1953年)。2010年10月，全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过了新中国首部国际私法，并将之定名为《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》。

总之，这个法律部门或法学学科的名称之所以如此分歧，主要是由于不同时代、不同国家、不同学者对于它所要解决的问题和任务，存在着不同的看法。了解这些名称，可以帮助我们从不同的侧面去认识这个法律部门或法学学科的性质和作用。

二、国际私法的范围

国际私法的范围有两种含义：一指对象范围，即国际私法所调整的社会关系的范围仅仅限于涉外民事关系；国际私法范围的另一种含义，即本题专门要讲的内容，乃指国际私法应当包括哪些法律规范。关于这个问题，同样是一个极有分歧观点的问题，国内外的国际私法学者争论十分激烈，可谓众说纷纭，莫衷一是。但是有一点必须首先明确，那就是尽管国际私法是解决法律冲突的，但即使在把国际私法看作冲突法的同义语的英美等国家，它们的国际私法学者也都认为除了冲突规范以外，国际私法还包括与解决法律冲突有密切联系的其他一些规范。所以，在国际私法的范围问题上采取绝对化的观点，是不一定正确的。其次，在探讨此一问题时，还必须采取发展的观点。国际私法固然是在解决法律冲突的过程中发展起来的，因而可以这样说，没有冲突法便没有国际私法，但是历史发展到今天，已不允许从上述观点得出“国际私法就是冲突法”或“国际私法只是冲突法”的结论。否则，就无异墨守几百年前巴托鲁斯法则区别说的成规，且不利于国际私法发展成为一个能有效调整涉外民事关系的法律部门。

英美法系国家的国际私法学者认为国际私法就是冲突法，但他们也认为关于民事案件管辖权的规范和外国民、商事判决的承认与执行的规范，应该包括在国际私法之中。

而大陆法系一些国家特别是法国，则对国际私法作很广义的理解，认为它除了冲突规范外，还应该包括外国人民事法律地位规范、国籍问题和管辖权规范。近年来，也有些法国国际私法学家主张国际私法也应包括统一实体私法。

德国过去的国际私法学说一直认为国际私法的内容范围仅限于冲突规范，而把国籍问题归入宪法，外国人民事法律地位规范归入专门的外国人法，同时也反对把国际民事诉讼规范归入国际私法。日本的大部分学者也持这种观点。但现在至少已认为国际私法还应包括国际民事诉讼法。

原苏联和东欧国家学者比较一致的观点是，国际私法至少应包括冲突规范、外国人民事法律地位规范、调整涉外民商关系的统一实体规范和国际民事诉讼程序规范。

我们认为，为了解决涉外民事关系的法律适用问题，历史上最早采用的方法固然是冲突规范的间接调整方法，但是由于冲突规范并不直接规范涉外民事关系当事人之间的权利义务关系，缺乏法律规范应有的明确性和预见性，因而，随着国际经济交往的日益发达，从19世纪后期开始便陆续通过国际条约制定了一些统一民商法，这种统一私法如果被当事人采用于有关民事关系，当然可以达到避免和消除法律冲突的目的。因此，这种统一私法也是在解决法律冲突的基础上发展起来的，与冲突规范起着殊途同归、异曲同工的作用。冲突规范的间接调整方法和统一私法的直接调整方法，是调整涉外民事关系的两种并列的方式，两者相辅相成，互为补充。

结合我们对国际私法范围的理解和所下的定义，我们认为，国际私法应包括以下几类规范：

(一)外国人民事法律地位规范

所谓外国人民事法律地位规范(rules of civil status of aliens)，是指规定在内国的外国自然人和法人在什么范围内享有民事权利，承担民事义务的法律规范。《民法通则》第8条第2款“本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外”。

这种规范的效力是产生涉外民事关系的法律冲突的前提条件，如果一国立法不允许外国人享有某方面的民事权利，那么在该国境内就不会发生该方面的涉外民事关系。比如说各国一般都规定外国律师不得在内国开业，也就不会在内国发生以外国律师为主体一方和内国公民之间的涉外代理关系，不会发生这种涉外代理关系的法律冲突问题。因而，与冲突规范有着紧密联系的外国人民事法律地位规范，是国际私法的规范之一。

(二)冲突规范

冲突规范(conflict rules)是指在调整涉外民事关系时，指定应该适用哪一国家的法律作为准据法的各种规范的总称。冲突规范是国际私法特有的规范。传统的国际私法甚至只包括冲突规范。国际私法学最初就是从研究冲突规范发展起来的，在今天，各国的国际私法也仍以冲突规范为核心和最基本、最主要的组成部分。

(三)统一实体规范

统一实体规范(rules of uniform substantive law)，也称统一私法规范，是指国际条约和国际惯例中直接调整涉外民事关系的实体规范。国际私法之所以有间接调整和直接调整两种调整方法，是因为除了冲突规范之外，还有统一实体规范这种具有直接调整功能的规范。由于运用统一实体规范直接调整涉外民事关系，具有明确、方便的优点，比起冲突规范的间接调整方法，的确是前进了一步。因此，尽管这种统一实体规范是在19世纪后期的一些国际条约中才开始出现的，但目前在国际经济贸易、海上货物运输和知识产权等领域发展较快，并取得了良好的成效。统一实体规范在调整涉外民事关系中的作用日见增大，从而成为国际私法中的又一类重要规范。

(四)国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范

国际民事诉讼程序规范是指规定司法机关在审理涉外民事案件时专门适用的程序规范。尽管从法律性质而言，国际民事诉讼程序规范属于程序法，但由于国际民事诉讼程序规范与国际私法关系相当密切，尤其是诸如管辖权规范、外国人民事诉讼地位规范、外国法院判决的承认与执行规范更是与法律冲突直接相关，这就有必要把国际民事诉讼程序规范纳入国际私法规范序列之中。至于国际经济贸易和海事仲裁程序规范有的是由民间团体性质的仲裁机构制定的，有的则规定在有关的国际条约中，也跟涉外民事纠纷的解决有着密切关系，因而同国际民事诉讼程序规范一样应在国际私法学中一并研究。

三、国际私法的定义

各国的国际私法学者由于对国际私法的对象、调整方法以及范围理解不同，从而从不同侧面对国际私法做了种种定义。了解这些不同的定义无疑有助于对国际私法的理解。

我们认为，应对中国国际私法做如下定义：

国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。

这个定义，一是强调了国际私法调整对象的特殊性，而调整对象的不同，正是区别不同法律部门的出发点；二是突出了国际私法的本质特性，即它的中心任务是解决因各国民、商法规定不同而产生的法律冲突。正因为如此，这个定义也反映了国际私法最基本的规范或者最主要的调整方法的特殊性。但是为了解决好法律冲突问题，还必须同时兼及其他三类规范。