第二章 冲突规范和法律选择

第一节 冲突规范

一、冲突规范的概念

冲突规范(Conflict Rules)，又称法律选择规范(Choice of Law Rules)或法律适用规范(Rules of Application of Law)，是指定涉外民事关系应该适用哪一国法律作为准据法的法律规范。

由于在统一实体法规范产生之前，冲突规范是国际私法唯一的规范形式，所以有的学者的著作，乃至有的国家的法规、国际条约，就称冲突规范为“国际私法规则”(Rules of Private International Law)。例如《联合国国际货物销售合同公约》第7条第2款就规定：“凡本公约未明确解决的属于本公约范围的问题，应按照本公约所依据的一般原则来解决。在没有一般原则的情况下，则应按照国际私法规则规定适用的法律来解决。”其中的“国际私法规则”就是专指冲突规范而言的。

经冲突规范指定用来具体确定涉外民事关系当事人的权利与义务的特定法域的实体法，称为调整该涉外民事关系的准据法(Lex Causae或Applicable Law)。

二、冲突规范的特点

(一)冲突规范不同于一般的实体法规范

冲突规范仅指定某种涉外民事关系应适用何国(或地区)法律，并不直接规定当事人的具体的权利与义务关系，它必须与被其指定的那一国家的法律规范结合起来，才能最终确定当事人的权利与义务关系，完成解决涉外民商事争议的任务。因此它不同于直接确定当事人权利与义务关系的实体法规范，而是一种指定实体问题应适用何国(地)法律的间接规范。

也正因为如此，有些学者认为它只是一种关于技术上的制度，而不是行为规范。但是，我们说冲突规范是间接规范，只是从此种规范不直接规定当事人间权利义务关系的角度而言，因而并不能得出结论说它不是行为规范。因为冲突规范仍然是对当事人和法院活动做出的指令，它要求当事人和法院在处理假定部分所提出的问题时，必须按它的指令去做，即或适用国内法，或适用某一外国法。如果不按照冲突规范的指令去做，其直接后果便是导致民事法律关系的无效或法院判决的无效。不过，冲突规范要成为一种明确、具体的行为规则，它还必须与被它指定的另一规范结合起来。

(二)冲突规范不同于一般的程序法规范

虽然它主要是规定法官应适用何国(地)的法律，但它与以诉讼关系为调整对象的程序法规范有实质性的区别。然而，在国际私法中，为了把冲突规范跟它所指定作准据法的法律规范相区别，往往把冲突法与实体法并提，这就更容易使人产生冲突规范是与实体规范不同的程序规范的错觉。

(三)冲突规范具有不同于一般的法律规范的结构

一般的法律规范，其逻辑结构都包括假定、处理(指令或命令)和制裁三个部分。假定部分表明该行为规则适用的对象或范围；处理部分指出该行为规则的本身，即允许怎么做，不允许怎么做；制裁部分规定违反该行为规则的后果。然而冲突规范不包括一般法律规范逻辑结构中的处理、“制裁”或“法律后果”部分。例如“人的行为能力依其本国法”、“侵权行为适用侵权行为地法”这两条冲突规范，其结构是很不完备的，其中只有假定部分是明了的，其处理与制裁，都有待依各该冲突规范援引有关的准据法之后才能知晓。冲突规范这种特殊逻辑结构，并不意味着其结构上有何缺陷，而是它发挥间接调整涉外民事关系作用所必需的。

三、冲突规范的结构

在规定的结构形式上，冲突规范只包括两个部分，即由范围和准据法两个部分组成。例如《涉外民事关系法律适用法》第12条规定的“自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律”这条冲突规范，其中“自然人的民事行为能力”是它的范围，“经常居所地法律”是它的准据法。

范围(Category)，又称指定原因或连接对象，它是每一具体冲突规范所要调整的民事关系或所要解决的法律问题。而准据法则是对范围中的某种涉外民事关系规定一个应适用的法律。准据法是通过联结点的指引来确定的。所以，联结点在冲突规范中具有至关重要的作用，它是冲突规范中就范围中所指法律关系或法律问题指定应适用何地法律所依据的一种事实因素。在国际私法中，必须给不同的涉外民事关系提供一个甚至一个以上选用法律的明确的联结点。

四、冲突规范的类型

在国际私法学中，根据冲突规范对应适用法律的指定的不同，可以把它们划分为四种基本的类型：单边冲突规范、双边冲突规范、重叠适用准据法的冲突规范和选择适用准据法的冲突规范。

单边冲突规范(Unilateral Conflict Rules)是直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或只适用外国法的冲突规范。例如《合同法》第126条规定，“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律”。

双边冲突规范(Bilateral Conflict Rules, All-sided Conflict Rules)，它不去规定对什么问题在什么场合适用内国法或外国法，而是抽象地规定一个待认定的联结点，表明什么问题应适用什么地方的法律，至于这一法律，可能是内国法，也可能是外国法，全取决于联结点之所在。例如《涉外民事关系法律适用法》第12条规定的“自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律”，这便是一条典型的双边冲突规范。其中“经常居所地”是一个待认定的联结点：如果经常居所地在中国，就适用中国法律；如果经常居所地在某外国，则适用某外国法律。

重叠适用准据法的冲突规范(Double Rules for Regulating the Conflict of Laws)要求在处理“范围”中指出的法律关系或法律问题时必须同时适用或符合两个或两个以上国家的法律。例如1902年在海牙订立的《离婚及分居法律冲突与管辖冲突公约》第2条第1款规定：“离婚的请求非依夫妻的本国法及法院地法均有离婚的理由的，不得提出。”这表明，离婚理由必须同时适用夫妻的本国法和法院地法，只有两者均认为有离婚理由时，才准许当事人提出离婚请求。

选择适用准据法的冲突规范(Choice Rules for Regulating the Conflict of Laws)是由两个或两个以上联结点指引的可供选择的国家的法律中，法院或当事人可以选择其一作为“范围”中限定的涉外民事关系的准据法。如《涉外民事关系法律适用法》第39条规定：“有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。”