序

逮捕是由法律规定的执法机构依照正当的法律程序审查或者决定，并经法律规定的执法机构执行，针对可能判处一定刑罚的犯罪嫌疑人、被告人采取的，具有一定时限的羁押、剥夺人身自由的最严厉的一种刑事强制措施。在我国，逮捕权是公安司法机关在一定时间内依法完全剥夺犯罪嫌疑人或被告人人身自由，并解送到一定场所予以羁押的一种强制措施的权力。我国的逮捕权主要由检察机关行使，同时存在着逮捕与羁押一体化、逮捕羁押率高、捕后变更强制措施比例低、变更难及捕后起诉定罪率、轻刑率偏高等特点。

在国外，逮捕是短时间的人身监禁。在未决羁押适用之前，警察机关或检察机关往往已经对嫌疑人采取了限制人身自由的逮捕或者拘留的措施。逮捕与羁押一般构成了两个相互独立的程序，在法律上成为两种不同的强制措施。对审前羁押的司法控制大体通过司法审查，明确羁押的根据、条件、期限及司法救济等方法进行。联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》和《保护所有遭受任何形式羁押或监禁人的原则》，确立了审前羁押中被羁押者应享有的权利与待遇的国际标准。

逮捕权的行使必须遵守人权保障原则、无罪推定原则、程序法定原则、比例原则和谦抑原则。人权是基于人的欲望、生存需要和社会属性而享有的权利，是使人成其为人的基本权利。刑事诉讼法的重要功能之一在于对一系列干预公民基本权利的强制措施予以有效的法律控制。无罪推定原则，是指在法院作出生效的有罪判决之前，犯罪嫌疑人、被告人在法律上被推定为无罪，作为无罪之人应当享有法律规定的包括人身自由在内的公民基本权利。程序法定原则，是指国家刑事司法机关的职权及其追究犯罪的程序，都只能由立法机关所制定的法律加以明确规定，司法机关进行刑事诉讼活动必须严格依照法律规定的职权进行。这就要求在逮捕、羁押的理由，羁押的必要性、期限、场所、授权、审查、救济、防御等一系列环节上，都要有法律的明文规定，从而将逮捕、羁押的适用限定在正当且必要的范围内。比例原则也称相应性原则，是指刑事追究措施，特别是侵犯基本权利的措施，在其种类、轻重上必须要与所追究的犯罪行为相适应。它旨在要求国家在保护公民个人权利与保护社会公益之间保持合理的平衡状态。谦抑原则，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用逮捕（而用其他强制措施），获取最大的社会效益——有效地保障刑事诉讼的顺利进行。逮捕要坚持谦抑原则，既是人权思想的要求，也是由逮捕的性质和特点所决定的。

批捕权的归属，是刑事诉讼中一项重要的制度安排。关于如何配置逮捕权，学术界存在着法院行使说、检察院行使说和双重构造说的争议。在现行宪政条件下，检察机关的批准逮捕权具有合法性，应当保留检察机关对公安机关管辖案件的批捕权，同时，检察机关自侦案件的批捕权应由上一级人民检察院行使。但从应然角度看，由法院行使逮捕权具有正当性、合理性：这是由审判权的性质决定的，是“以审判为中心司法改革”的客观要求，是治理我国逮捕羁押难题的最佳方案，这是世界法治国家的通例。此外，逮捕权划归审判机关，有助于推进检察改革。鉴于我国现行宪法和法律将批准和决定逮捕的权力赋予检察机关的现状，可以由全国人大常委会作出授权，开展自侦案件批捕权划归法院的改革试点。在改革成功后，可再通过修改法律巩固改革成果。

2012年修订的刑事诉讼法（下文也简称刑诉法或《刑诉法》）将逮捕条件分为普通逮捕条件和特殊逮捕条件。普通逮捕条件包括：证据条件（有证据证明有犯罪事实）；刑罚要件（也称罪责条件，即可能判处徒刑以上刑罚）；社会危险性条件（采取取保候审、监视居住等方法不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的）。特殊逮捕条件包括了直接逮捕条件和转逮捕条件。为了实现对未成年犯罪嫌疑人、被告人“严格限制适用逮捕措施”，要进一步明确适用标准、探索取保候审新路径、扩大监视居住的适用、完善社会调查制度、完善考核制度，构建不捕激励机制。

附条件逮捕，是指检察机关在审查逮捕过程中，对于证据有所欠缺但已基本构成犯罪、认为经过进一步侦查能够取得定罪所必需的证据、确有逮捕必要的重大案件的犯罪嫌疑人，经过检察委员会讨论决定予以批准逮捕，并要求侦查机关进一步补充证据材料的一种强制措施。附条件逮捕制度作为一项重大的审查逮捕改革举措出台，并不具有合法性、合理性和正当性。实施附条件逮捕制度只会扩张检察机关的逮捕权，而不利于保障犯罪嫌疑人的合法权益。全国人民代表大会法律委员会或有关专门委员会应对附条件逮捕制度进行审查，经审查若认为该司法解释同法律规定相抵触，最高人民检察院应当予以修改或者废止。

2012年刑诉法对审查逮捕程序作了一定的修改，但审查逮捕程序仍然是一种检察机关单方的职权行为，是一种行政化的审批程序。这种行政化的审批程序的缺陷主要表现在审查方式的书面化、犯罪嫌疑人权利保障缺失、辩护律师在审查批捕程序中的作用难以发挥、被害人不能介入审查批捕程序、审查决定的审批化等方面。鉴于检察机关对逮捕的审查应属于司法审查的本质特点，检察机关应当加快推进审查批捕程序的诉讼化改造，其基本途径包括：加强对审查批捕阶段犯罪嫌疑人的权利保障，充分发挥辩护律师在审查批捕中的作用，赋予被害人参与审查逮捕程序的权利，建立批捕公开听证程序，取消审批制，实现检察责任的明确化。

我国法律要求对人大代表实施拘留、逮捕必须报经人大许可，这是国家权力机关对检察权的一种监督制约，旨在保证人大代表更好地履行代表职责，防止来自检察机关的不当干涉。我国的人大许可审查是全面的、实质性的审查，既包括程序审查和形式审查，也包括实体审查和实质审查，同时还包括强制措施的适用是否影响、干涉人大代表执行职务的事务性审查。同一代表同时在“两地”当选人大代表不具有合法性，“人大代表”本身不能成为罪犯的保护伞。许可和暂停代表职务应当同时进行。在决定未经人大许可便是错误的情况下，检察机关最有效的救济途径是通过上下级人大之间的监督机制予以解决。

羁押必要性审查制度的确立体现了我国对犯罪嫌疑人、被告人人权的尊重与保护，其本质是限制羁押的适用。由于立法规定比较原则，羁押必要性审查中对羁押必要性审查的对象、程序的启动、审查的主体、启动时间和审查时限、审查的标准、羁押必要性的评估机制、无羁押必要性的证明责任、审查的方式、权利救济及无羁押必要检察建议的效力等问题，还需要不断探索和实践。当前羁押必要性审查制度存在的问题有：羁押必要性审查案件数量少，效果不明显；羁押必要性审查质量有待提高；羁押必要性审查考核机制不合理。完善羁押必要性审查制度的路径有：进一步提高对羁押必要性审查重要性的认识；扩大羁押必要性审查的对象；建立健全羁押必要性审查配套工作机制；建立以侦查监督部门为主，其他部门配合的审查主体格局；大力推进羁押必要性审查的诉讼化；建立健全激励考评和免责机制。

2012年刑诉法仍沿用1996年刑诉法中关于侦查羁押期限的规定，但对审判阶段办案期限的修改则直接影响到羁押期限问题。我国刑事羁押制度的主要问题有：羁押措施的非独立性、羁押期限的任意性、办案期限与羁押期限的等同性、延押理由的模糊性、延长羁押期限规定的矛盾性、延长羁押期限程序的不合理性、羁押场所的非独立性、超期羁押现象的严重性等。完善刑事羁押制度的构想包括：适当缩减侦查羁押的一般期限，明确规定捕后最长羁押期限，明确延长羁押期限的理由，修改延长羁押期限的审查决定权，明确规定重新计算羁押期限的法定情形和批准机关，加强对延押的程序控制，建立延押案件的羁押必要性审查制度，实行羁押场所和办案机关分离制度，建立羁押场所独立巡视制度，继续推进超期羁押的治理，加大追责力度等。

羁押替代措施，是指在犯罪嫌疑人、被告人到案后，或者被羁押一段时间以后，在保证其履行按时到案义务的条件下，对其不再采用羁押措施的一些强制措施。在我国，羁押替代措施只有取保候审和监视居住两种。2012年刑诉法对取保候审制度作了重要的修改，而要降低逮捕羁押率，必须扩大取保候审的适用范围。这就要求更新司法理念，树立平等的执法观；进一步完善取保候审制度；建立适用取保候审风险责任的免责制度；利用社会力量探索取保候审的新路径。指定居所监视居住不是一种新型的强制措施，检察机关应当加强指定居所监视居住的必要性审查和对指定居所监视居住的检察监督。监视居住的立法完善必须和“双规”（要求有关人员在规定的时间、地点就案件所涉及的问题作出说明）的法制化统一起来，应当将指定居所监视居住的法律性质界定为具有严格限制人身自由的措施（准羁押措施），并实现“双规”的法制化。

刑事诉讼中错捕的认定标准只有《刑诉法》第七十九条的规定，凡逮捕时不符合《刑诉法》第七十九条规定的，不管捕后被认定有罪或不予赔偿，仍是错捕。刑事诉讼中的错捕与国家赔偿中的错捕应当加以严格区分，两者的认定标准不同、归责原则不同、界定目的不同，性质也不同。“存疑案件”是指犯罪嫌疑人被逮捕后，因犯罪事实不清、证据不足而被撤案、不起诉或宣告无罪的案件，捕后作存疑处理的案件应予国家赔偿。要保证错捕案件的责任追究得到真正落实，还须明确追责的范围、追责的主体和追责的程序。